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文 | 刑事辩护与刑事合规法律实务研发中心

     姚志刚、杜小兰

2022年11月28日一篇《全国优秀公诉人向全国律师朋友请教本案是否构成虚假诉讼罪》在律师圈刷屏并引起热议。一位在检察机关工作了25年的全国优秀公诉人为前夫喊冤，其认为一审法院认定构成虚假诉讼罪成立有违法理和情理，况且其夫作为律师，参与涉案资产状况的核查及协议之拟定，乃律师之职责，并未参与具体履行，对实际履行情况并不知情。

吃瓜之余，不禁深思，同作为律师执业者的我们，是否也随时身处在虚假诉讼的风险边缘。困扰实务界的虚假诉讼罪在认定上究竟存在哪些难点，又该如何突破难点找到有效的辩点？

面对司法实践中“虚假诉讼”的情况层出不穷，2015年刑法修正案（九）在刑法三百零七条之一增加了虚假诉讼罪这一新的罪名，对虚假诉讼行为进行刑法规制。为加强对实务工作的指导，2018年9月“两高”联合发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，2021年3月“两高、两部”联合发布了《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，对虚假诉讼罪的具体认定等都进行了规定，这从一定程度上解决了实务对恶意诉讼等行为认定混乱的现象。但实务中针对该罪名的适用，依然存在诸多认定难点。

（一）“部分篡改”行为定性难  

虚假诉讼就字面意思来理解，只要诉讼的过程中具有虚假的成分，就可以被认定为是虚假诉讼。但就虚假诉讼罪来说，入罪并没有这么简单粗暴。从刑法条文的描述来看，虚假诉讼罪中的“虚假”和“捏造”对等，是一种从无到有的虚构。

对于“部分篡改型”行为，不构成虚假诉讼罪，目前司法实践已有共识。最高人民检察院在2018年9月作出的《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点解读》中明确提到：虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。对于“部分篡改型”虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。包括《刑事审判参考》第1375号案例，也明确了“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪。

但是，目前实务中关于“无中生有”行为与“部分篡改”行为的界限区分并不明确，尤其是针对“部分篡改”行为定性存在较大的差异性。

理论上，双方具有基础的民事法律关系，一方只是虚构了部分事实提起诉讼，这只属于“部分篡改”的行为。但就具体案例而言，情况往往就会复杂的多。例如，甲乙二人本身存在真实的民间借贷法律关系，后来乙方对甲方进行了部分清偿，但甲方隐瞒了乙方部分清偿的事实，虚增借款金额向法院提起诉讼，要求还款。这在实务判例中可能存在截然不同的判决结果。

（2019）黑1221刑初32号王某虚假诉讼案中，法院认为在诉讼过程中，王某虽然隐瞒了刘某偿还借款39900元的事实，但刘某承认确有600元借款未予偿还，王某没有隐瞒债务全部清偿的事实，不符合捏造的事实情形，故王某不构成虚假诉讼罪。但在2021年最高人民法院虚假诉讼十大典型案例之七--张某某虚假诉讼案中，被告人张某与债务人易某存在真实的民间借贷法律关系，二人串通隐瞒已经部分清偿的事实，虚增借款金额向法院提起民事诉讼。法院认为，张某某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，干扰了正常的司法活动，损害了司法公信力，其行为已构成虚假诉讼罪。

由此可知，虽然“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪已形成共识，但是具体如何区分和定性何种行为才是“部分篡改”却是摆在大家面前的难题，这也成为律师实现有效辩护的一个关键的突破口。

（二）“虚假诉讼罪”与民事领域中的“虚假诉讼”区别难

通过裁判文书检索发现95%以上的虚假诉讼罪的案件都和民事领域中的虚假诉讼行为有关。民事案件中的当事人可能因为对法律规定的内容理解存在偏差或者有的是出于诉讼策略的考虑，会虚构部分案件事实或虚增部分诉讼标的金额。但是并不必然这种虚构行为就成立虚假诉讼罪，但同时有些自以为是的诉讼策略可能会使自身卷入虚假诉讼罪的刑事风险中。这二者交叉是十分紧密的，有时看似常见的惯用伎俩，实则可能是亲自为自己埋下的一颗定时炸弹。因而，笔者认为寻找“虚假诉讼罪”和民事虚假诉讼行为的差异，也可作为辩护律师重点辩护的一个方向。

（三）代理律师识别风险难

正如引言中提到的最近的热点案例，案件的代理律师也是虚假诉讼罪中常见的涉案主体。在2021年11月最高人民法院公布的《人民法院整治虚假诉讼典型案例》中有一个案例是专门针对律师涉嫌虚假诉讼罪的一个典型案例，旨为律师多次为当事人出谋划策，共同伪造证据进行虚假诉讼并在民事诉讼中担任代理人的，构成虚假诉讼共同犯罪。

该案例中法院认为，杜某系执业律师，与他人通谋，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，并担任诉讼代理人向人民法院提起民事诉讼，欺骗人民法院作出裁判文书以获取非法利益。杜某实施虚假诉讼行为，致使人民法院基于捏造的事实作出民事调解书，已经达到《中华人民共和国刑法》和司法解释规定的虚假诉讼罪的定罪条件。故人民法院依法以虚假诉讼罪判处杜某有期徒刑，并处罚金。

该案例中的涉案律师有事先与他人通谋的情况存在，但反观现实，律师在接案的过程中，尤其是民事律师往往容易陷入一种思维定式，只注重对形式要件的审查，过分信赖当事人提交的证据或陈述，而没有去审查案件背后的真实情况。当事人一旦牵扯到虚假诉讼，作为代理人的律师多多少少会因此而受到影响，即使最终通过证据的审查或事实的查明可能无法认定构成犯罪，但是也免不了受到方方面面的影响。

正如热点案例中的顾某，按照其妻子之言，对于民事案件中的隐情他并不知情，也并未参与共谋，只是作为律师按照法律规定履行代理人职责。从现实层面而言，代理律师作为受托人，往往容易忽视对背后真相的挖掘和风险的识别，从而被卷入到无端的风波中。因而，笔者认为行为人主观上是否明知是否具有犯罪的故意，也是辩护律师在审查证据中的一个重点方向。

（一）部分篡改型，不构成虚假诉讼罪

虚假诉讼罪仅限于“无中生有”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形，如果行为人与他人存在特定的民事法律关系，故意篡改部分事实并提起诉讼的“部分篡改”行为，不能成立本罪。

通过真实案例的检索发现，如果行为人依法享有诉权，即使其篡改部分案件事实，也不能认定为虚假诉讼罪。

例如：（2019）桂1031刑初190号林某虚假诉讼案。梁某向林某借款15万元，后到期梁某无力偿还，双方约定按照年利息36%计算利息，并就利息5.4万元加上本金15万元，合计20.4万元重新出具了借条。出具新的借条后，之前15万的借条并没有收回或销毁。最后，林某以15万元和20.4万元两张借条分别起诉梁某还钱。公诉方指控林某以捏造的事实提起诉讼构成虚假诉讼罪。

但法院审理认为，“捏造”是指无中生有、凭空虚构，完全没有依据、仅靠自己的主观想象臆造的事物，使民事法律关系从无到有。本案中的第二张20.4万元的借条是否发生借贷关系，应通过民事程序予以认定，刑事诉讼不应当介入民事纠纷对民事法律关系的实体问题进行认定。

由此可知，在司法实践中，如果行为人依法享有诉权，即使其篡改部分案件事实，也不能认定为虚假诉讼罪。   

（二）虚构法律关系但有正当事实基础的，不构成虚假诉讼罪

根据裁判案例显示，即使提起诉讼的基础法律关系是虚构的，但是存在正当的事实基础，也不构成虚假诉讼罪。

例如，蔚检刑不诉（2021）66号胡某某虚假诉讼案。窦某想让胡某帮其贷款，于是胡某提条件，要求窦某把之前二人官司中法院没认可的30万利息支付给他。窦某无现款支付，于是给胡某打了四张借条。后来，胡某依据这4张借条向法院起诉要求窦某还款，法院通过调解的方式结案。

公安机关认为，胡某捏造了合同法律关系，涉嫌虚假诉讼罪。但检察机关经审查后认为，这30万借条是有一定前因和事实基础的，即帮助办贷款的好处费，不是无中生有，不构成犯罪。

笔者认为，这种情形其实很好理解，甲乙二人可能并不存在借贷关系，但甲欠乙的劳务报酬，于是出具给乙一张借条。相信这样的案件法院司空见惯，虽从表面上来看甲乙双方借贷纠纷根本不存在，是捏造的，但是显然也很难牵强生硬的套入“虚假诉讼罪”这个罪名中来。

因此，对于那些虽虚构了法律关系但却有正当事实基础的，不应当纳入虚假诉讼罪的规制范围。

（三）没有造成严重后果的，不构成虚假诉讼罪

虚假诉讼是行为犯还是结果犯，曾是学术界争论不休的话题。但自2018年虚假诉讼罪相关司法解释的出台，可以明确本罪属于结果犯。

从刑法第三百零七条之一可以看出，虚假诉讼罪要达到“妨害司法秩序”或“严重侵害他人合法权益”结果。司法解释的第二条又进一步明确了达到妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的五种具体情形。包括：法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施、致使法院开庭审理、做出影响实体权利的文书、多次以捏造的事实起诉、曾因虚假诉讼受过民事强制措施或刑事追究等。

因此，如在案证据无法证明给对方造成了上述严重结果的，不成立虚假诉讼罪。

（四）不具备民事诉讼主体资格的，不构成虚假诉讼罪

根据刑法条文可知，构成虚假诉讼罪，主体应当是提起民事诉讼的原告或有利害关系的第三人。

在（2019）苏1023刑初483号王某虚假诉讼案中，王某因并非是民事诉讼的原告或有利害关系的第三人，不具备提起民事诉讼的主体资格，因而法院认为王某不符合虚假诉讼罪的主体构成要件，不成立虚假诉讼罪。

因此，辩护律师不能忽视对主体资格的辨别和分析，看是否可以从根本上找到突破口。

（五）主观不明知，不构成虚假诉讼罪

刑事犯罪主观是否明知，是否具有犯罪的故意，是判断是否构罪的关键，虚假诉讼罪当然也是如此。只是，律师作为虚假诉讼罪涉案的一类特殊的主体，在履行代理职责的过程中，往往可能因为风险意识的欠缺，以及对当事人的过分信赖，而被裹挟进入一场虚假诉讼中，帮助当事人借助法院这一国家公权力来实现自己的私利，从而涉嫌犯罪。

实务中，要判断代理律师是否构成犯罪，最难的点就是证明律师主观上是否明知，是否存在事前的同谋。例如，文首提到的热点案例中顾某之妻就认为从证据显示顾某对协议之具体履行并不知情，因此做无罪辩护。同时，最近大家关注的另一热点案例“深圳吴迪律师虚假诉讼案”也存在这个问题，该案件的争议焦点是吴迪是否明知证据伪造而故意代理诉讼，若明知则构成犯罪，反之则不构罪。辩方也重点从证据上进行分析和拆解，认为在案并无证据证明吴迪主观上明知，因而坚持做无罪辩护。

因此，主观是否明知，是否具有犯罪的故意等，辩护律师应结合证据进行综合的评判和分析，并从中找到有利的辩点。

虚假诉讼罪自刑法修正案九增设以来，犯罪数量逐年呈现上升趋势，2021年有所回落。随着经济的高速发展，虚假诉讼的手段也呈现出各种的姿态，不仅办案人员需要甄别，我们律师在接案的时候同样需要甄别，做好自身风险防控的同时，也要提醒委托人勿入歧途。司法权力是实现公平正义的利器，防止沦为某些有心人犯罪的工具。这样才能更好的实现法律效果和社会效果的统一。

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