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文 | 魏玥

网络主播作为新就业形态的的岗位之一，其与平台或经济公司发生的纠纷屡见不鲜。网络主播是指在互联网节目或活动中，负责参与一系列策划、编辑、录制、制作、观众互动等工作，并由本人担当主持工作的人或职业。网络主播根据签约模式大致可分为三种：一是个人主播直接与平台进行签约；二是个人主播通过加入工会，再与平台进行签约；三是个人主播签约经纪公司，再由经济公司安排主播的直播平台。第一种与第二种模式较为类似，均为主播个人直接或间接地与平台之间建立法律关系，而第三种签约模式与传统的艺人和经纪公司的关系很类似，艺人（主播）和直播平台之间往往不构成劳动关系。在前两种签约模式下，主播与平台之间建立的法律关系的类型则有赖于与平台之间签订的协议内容、平台的管理模式的区别而有所不同。

 目前，在自然人与用人单位之间没有明确表示建立劳动关系的合意，用人单位也未与自然人签订《劳动合同》的情形下，确认自然人与用人单位是否构成事实劳动关系的主要依据，仍是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）。根据该规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动仲裁机构或人民法院在审理上述新就业形态劳动者纠纷时，重点关注网络主播与公司与用人单位是否构成事实劳动关系。裁判要点也集中在劳动者对用人单位是否具有从属性，特别是人身从属性和经济从属性的审查。在此项下存在两种情形：

一是不构成事实劳动关系。主要体现在，平台对于网络主播的日常管理比较随意，对工作内容和工作时间给予了主播较大的自主选择权，没有制定传统用人单位的严密的规章制度，例如上下班的打卡考勤、绩效考核等；并且网络主播的薪酬模式使得其在经济上的从属性更加弱化，不论是有无底薪的签约模式，大多数主播的收入报酬的主要来源都是来自于粉丝的礼物打赏，而并不是底薪，底薪往往只占很小一部分（顶流主播除外），并且公司支付报酬时会特别备注为分红，以此进一步规避可能被确认为劳动关系的风险。此外，在网络主播与平台在签订的具体的合作协议的性质认定上，同时包含类似了劳务合同、劳动合同、商事合同等特征的相关条款，无法直接认定双方签订的为具有劳动合同性质的书面协议，并据此认定双方具有劳动关系。并且，该类纠纷所涉主体之间还有很大一部分是未签订任何协议，以现金方式发放工资。基于上述几点，因为二者管理上的相对独立性以及收入上的相对独立性，与传统行业中的人身和经济依附关系存在较大差别，因此仲裁员无法认定双方构成事实劳动关系。

二是构成事实劳动关系。裁判机构会重点审查这类案件中平台的管理是否存在一些与普通劳动关系的外在表现的相同之处，例如，签订的合同是否具备劳动合同的主要构件，平台有规范的上班考勤制度，对上下班时间有着比较清晰的规定和记录，或者是有相关的内部管理条例、守则。此外，平台可能还曾为劳动者出具过在职证明等证明材料。但这种情形极少。

从上述裁判思路可见看出，裁判机构在判断平台与主播之间是否构成劳动关系事项下关注的重点仍是在于双方是存在传统的劳动关系认定的相关标志，是否形成了事实劳动关系。

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