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文 | 韩思放

近年来传统的施工总承包工程逐步减少，越来越多的EPC、PPP、BOT等新型投建模式逐步占据工程主流。究其原因，笔者认为是多方面的。一是施工总承包模式不论从技术角度，还是统筹协调能力方面，难度相对较低，已属于非常成熟的开发建设模式。因此越来越多的省市级建工企业、民营企业涌入市场，抢夺原属于央国企的市场份额。

二是新型投建模式本身的特点和优势。新型投建模式下，将原来的单一勘查、设计、施工、监理等分别发包，业主分别对接，改变为一次性统筹解决。不仅使成本更优、整体造价降低，更能强化管理、便利统筹，减轻业主的管理负担。

三是地方政府债务压力巨大。原先的施工总承包工程往往依靠财政自筹资金，动辄几个亿、几十个亿的工程项目，难以在现有财政承受范围内单独依靠国资完成，因此不论从政策上、还是市场上，都给予其他具备资金筹措能力的央国企和民营企业等社会资本，通过PPP、BOT等新型投建模式“带资入场”的机会。

最后是建设模式的转变。近年来政府在建设项目选择合作方时，更为迫切的需求是合作方能够带来产业，提供税收，解决就业，将市场和产业带动、盘活，而非仅仅用钢筋水泥搭建出高楼、“鬼城”。因此越来越多的产业功能区、综合片区开发等被提上议程，成为当前工程建设的主要方向。

面对3-5年的建设期、10年以上运营期的大型投建项目，作为招标人的地方国资公司（实践中多数情况下由地方国资平台公司作为招标人并成为项目公司股东）如何与中标人稳定的走完这十余年的合作之路，在选择合作伙伴时，是极为重要的环节。相对于传统施工总承包工程，新型投建项目对投标人的要求显然更高。

1、投标人组合的差异化与多元化。与施工总承包仅需要施工资质企业不同，新型投建模式下，投标人往往通过组成联合体模式完成。设计单位、勘察单位、施工单位，甚至特定的解决融资需求的资金单位，都有可能成为联合体的成员。因此不论联合体中哪一方作为牵头方，都需要具备强有力的统筹和协调能力。而实践中，往往会形成以下联合体组成模式：

第一种，各市场主体按专业方向自由组合，例如由相互独立的设计单位、勘察单位、施工单位组成联合体，如果设计或施工单位本身具备较强资金实力的，则无需专业资金方加入，否则具备投融资实力的资金方亦有可能成为联合体成员。

第二种，央国企体系内组合。因为本身具备较强实力的央国企，在同一股权控制关系下即有可能存在施工、设计、勘探等同一行业中不同职能和分工的市场主体，例如以“中”字头为代表的企业。此类企业组成联合体时，依靠体系内公司良好的协调能力，以及母公司的社会信誉背书，也为招标人所青睐，市场竞争力较强。

第三种，央国企与地方国企、民营企业合作组合。即一方面依靠央国企的品牌、平台及融资能力，另一方面依靠地方国企、地方民营企业熟悉的当地政商关系和资源，双方发挥各自所长，通力协作，组成联合体竞标。

2、投标人自身的稳定性和长期经营能力。在新型投建模式下，投标人往往会成为项目公司的大股东，而项目公司则属于建设、运营项目的实际法人主体和责任单位。因此，只有稳定、有实力的中标人，才能将十余年的建设运营周期完整度过。显然国有企业在这一方面的实力远超民营企业。

3、具备资金筹措能力是关键。新型投建模式项目下，最为核心的并非建设与施工能力，而是投融资能力。需要社会资本依靠市场化、法治化手段，解决目前政府投资无法完成的大规模资金获取难点。以目前市场中常见的综合片区开发为例，动辄数十亿元的投资额，即便除去其中10%作为资本金注入以外，其余90%投资资金大量需要投标人通过多元化市场手段筹措，即包括了银行贷款、基金、债券、资产证券化及基础设施reits等。因此能否确保取得银行授信贷款，以及后期利用市场化手段取得充足的资金，是投标人中标项目的关键。

如前所述，既然新型投建项目往往需要多方主体通力合作组成联合体，那么分分合合在所难免，总会有成员不满意现状，谋求退出。包括在签订合作协议前，也包括建设、运营期过程中。按照笔者的过往经验，成员谋求退出联合体的原因，无外乎预测利润不足或分配不均，亦或出现无法实现股东权利，被架空等等。而联合体成员的退出，又常常出现在以下几个阶段。

1、签订合作协议前。在招投标程序完成（如果在投标阶段联合体成员即退出，显然无法成为合格的中标人，此类情况暂且不论），中标人取得中标通知书后，则需要根据招标文件、投标文件及中标通知书要求，由招标人与全体中标人（联合体成员）签署正式的书面合作协议。继而签署股东协议，组建项目公司，然后才能实质性开展建设、运营工作。因此签署书面合作协议前的空档期，即存在联合体成员退出的可能。

笔者也曾经难以理解，既然已经中标，为何会选择退出，如果选择退出，当初又为何选择投标？但现实情况往往是复杂多变的。有的是各联合体成员间本身在投标阶段，即先前约定的利润分配方式未经充分沟通和讨论（常见的是投标部门的谈判意见及协议，未经决策层领导最终批准或未引起决策层重视），或者投标前协议约定不明，抱着试一试的心态参与投标，但当真正中标后，在核心商业利益面前即出现重大分歧和博弈；

也有的是中标后，部分联合体成员知道如果自身不配合合作协议的签订及履行，将对牵头方产生重大损失和影响（例如投标保证金被没收、被列入负面名单等），因此通过将签署合作协议以及要求退出联合体组织，作为部分成员与牵头方之间博弈的筹码；还有的是在中标以后，发现有更好的联合体组成成员之选择，不论是资金能力还是其他资源关系等，可以给其他联合体成员更大的助力甚至利益回报，此时牵头方或其他联合体成员想将已经成为联合体成员但“贡献”较低的一方踢出联合体序列。

2、签订合作协议后，建设、运营过程中。在建设和运营阶段，项目公司已经组建，各个联合体成员联同招标人已经成为项目公司股东。此时仍有存在部分联合体成员退出的可能。

例如联合体成员之一的施工单位经过建设期，已经收回了施工利润（事实上，施工单位参与新型投建项目的核心驱动也是为了中标后获取施工利润），而后期运营过程的经营性利润无法满足施工单位的商业需求；又如招标人作为地方政府代表，过度干预项目公司运营，无视公司法人独立性，造成其他股东权利被干预；再如前期的合作协议、股东协议等，对于社会资本方约定了明显不合理、不对等的责任，让联合体成员在履行协议过程中，感觉只有义务没有权利，甚至感觉被欺骗、被绑架到项目中。此时的联合体成员退出，更有“破釜沉舟”之意味。

但不论何种情形造成联合体成员的退出，都势必会对整个投建项目带来较大的影响，稍有不剩，更会造成项目停摆，对各方均产生较大的经济损失，甚至行政责任。

在成员选择退出联合体以前，能否合法退出，以及以何种方式退出，显然是论证的前提。在笔者看来，退出应当坚持的两个基本原则，即必须符合招投标法律体系的强制性规定，以及符合各方签署的系列协议约定。

（一）符合招投标法律体系的强制性规定

采取招投标方式订立合同的项目，必须遵循《招标投标法》《招标投标法实施条例》等招投标法体系的规定。根据《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

在招标投标法体系下，招标文件作为要约邀请、投标文件作为邀约，中标通 知书作为承诺，即从法律效果上，中标人取得中标通知书后，各方即已经形成了 合同关系。因此，在联合体成员作为投标人参与投标，并取得中标通知书后，联合体成员的每一位，均应被视为中标人。在签署合作协议、股东协议等文件时，应当由招标人与每一位联合体成员（中标人）签署协议。同时上述规定，在招标文件中往往也会详细体现，要求投标人进行响应。

因此如果联合体成员在签署合作协议、股东协议以前，即谋求退出，不再签署上述协议，此时将直接与《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定相违背，可能直接导致整个项目被废标，或者即便招标人同意签署协议并组建项目公司，在后期的政府审计、检查中还会因此问题成为招投标程序的重大法律障碍或瑕疵。

（二）符合各方签署的系列协议约定

在多数新型投建项目的招标文件，以及合作协议、股东协议中，往往会对招标人以及联合体成员即项目公司股东的变更、退出事宜作出明确约定。常见类型包括：

1、约定所有项目公司股东在建设期、运营期内均不得发生变更。此时不论是招标人、还是联合体成员的中标人，在整个项目结束前，按照协议约定均不得退出，这也是项目最为稳固的合作模式。

2、约定联合体成员即社会资本方不得变更，但招标人可以经地方政府批准后进行变更。此种类型也较为多见，因为招标人作为地方政府平台公司，可能受行政因素影响发生职能的调整，此时根据协议约定的政府审批程序履行完毕后可能发生招标人即政府方股东变更的情形。

但上述1、2种情形，作为联合体成员的社会资本方，均没有变更或退出项目公司的权利，如果强行退出或拒绝履约，将需直接承担违约责任。

3、约定联合体成员即社会资本方在建设期内不得发生变更，在运营期内可以有条件的变更。此种情形在实践中也较为多见。新型投建项目，主要投资的高峰期在建设阶段，而运营期除必要的成本以外，更多的是由项目公司取得投资回报和经营性利润。因此协议约定建设期的股东不得变更，目的仍是为了让所有中标人能够全心全意的完成投标承诺，推动项目稳定落地。至于运营期的变更和退出，则对已经成熟的项目而言影响较低。同时在相对完善的协议中，往往会约定运营期退出时的股权转让方式、定价规则、审批程序等。

4、约定联合体成员即社会资本方在满足一定条件下，可以退出项目公司，此时不再区分建设期和运营期。例如在招标文件和合作协议中约定，为了项目融资需要，经过招标人书面同意后，可以在项目公司筹建过程中或项目公司成立后，引入具有相应资金实力的财务投资人或由原有股东进行退出或变更。此时基于整体项目的融资考虑，新引进或替换掉原有的资金方，则属于提供给联合体成员变更或退出的条件和机会。当达到以上条件后，即存在退出或变更的可能。而这种约定，好处在于更加灵活，免于因原先约定的过于僵化反而导致项目推进不下去的情形发生，但不利在于可能会影响项目的稳定性，因新旧股东的变更可能造成管理成本的增加。

上述第3、4种情形虽然约定了联合体成员在一定条件下的退出机制，但作为联合体成员一方，还应关注前期已经提交的投标文件、实施方案等可能成为合同组成部分的文件中，是否作出过任何条件下不得进行变更或退出的承诺。否则当相反约定出现时，仍会成为退出的实质性障碍。

因此，联合体成员能否变更或退出，并非一个简单问题。需要结合项目的不同阶段，相关招标文件、投标文件、系列协议的约定综合判断。同时在变更或退出时，还要考虑是否有新的成员（股东）进入，是否能够取得招标人、政府方的审批和同意，相关手续如何做到完整等。在合法合规的前提下，兼顾投建项目的稳定性和各个联合体成员的合理需求。

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