自1993年12月29日八届人大常委会审议通过《公司法》，历经一次修订和四次修正，在“第二章有限责任公司的设立和组织机构”均专门设有一节，针对国有独资公司做出特别规定。从这一节条款的不断修改，能够反映国有企业监管体制的演变，本次修订草案的两次审议稿亦是如此。

2021年12月25日，十三届全国人大常委会第三十二次会议审议《中华人民共和国公司法修订草案（第一次审议稿）》，其中对上述一节内容作出多处调整并独立为“第六章国家出资公司的特别规定”。

2022年12月27日，十三届全国人大常委会第三十八次会议审议《中华人民共和国公司法修订草案（第二次审议稿）》。《第二次审议稿》将《第一次审议稿》“第六章国家出资公司的特别规定”调整为第七章，并将章名改为“国家出资公司组织机构的特别规定”，由第一百六十八条～第一百七十六条组成，删除《第一次审议稿》中已由《企业资产法》明确规定的内容，并对相关条款内容调整。

以下通过比较《公司法（2018）》《第一次审议稿》《第二次审议稿》内容，讨论中国特色社会主义现代国有企业的监管机制。

一、适用范围以及国家出资公司定义

《第二次审议稿》调整了适用范围。

（一）《第二次审议稿》内容

第一百六十八条国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。

本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。

（二）修订比对

（三）问题讨论

本章条款的适用范围分两个维度：⑴适用主体范围；⑵适用事项范围。

在适用主体范围方面，修订草案从《公司法（2018）》的“国有独资公司”扩展到“国家出资公司”（《第二次审议稿》第一百七十一条～第一百七十六条除外），组织形式从“有限责任公司”扩展到“有限责任公司和股份有限公司”。在适用事项范围方面，《第二次审议稿》将“设立和组织机构”缩减到“组织机构”。

问题1：为什么将国有独资公司变为国家出资公司？

修订草案中的国家出资公司系源于《企业国有资产法》第五条所规定“国家出资企业”这一概念，但排除了“国有独资企业”和“国有资本参股公司”。

《公司法》和《企业国有资产法》归属不同法律门类。根据2023年1月6日全国人大公布的《现行有效法律目录》，《公司法》与《民法典》《全民所有制工业企业法》等法律归类于“民法商法”；《企业国有资产法》与《矿产资源法》《产品质量法》等法律归类于“经济法”。

“对国有企业的监管”和“对国有资产的监管”是国有监管体制的两个组成部分。《公司法》和《全民所有制工业企业法》侧重于对国有企业的监管，《企业国有资产法》则侧重于对国有资产的监管。“国有企业监管”与“国有资产监管”虽然互相联系、不可割裂，但自2015年逐步形成的监管体制对于两者的监管要求具有明显区别，特别是在“积极稳妥深化混合所有制改革”的今天。

国有企业监管，以“坚持两个一以贯之”“完善中国特色现代国有企业制度”“严格区分政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能”“分层、分类监管”为核心，以“把党的领导和完善公司治理统一起来，加快建立各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制。国有企业党委（党组）把方向、管大局、保落实，董事会定战略、作决策、防风险，经理层谋经营、抓落实、强管理，各治理主体不缺位、不越位，不相互替代、不各自为政”为目标。

国有资产监管，以“优化国有经济布局和产业结构”“国有资产保值增值”为核心，以“推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中”“提高国有经济的整体素质”“增强国有经济的控制力、影响力”为目标。

《企业国有资产法》首次以“国家出资企业”这一概念制定条款，着重规定“由国家直接出资企业”的行为规范。这不仅仅是称谓的改变，而是监管体制的改变，表征着“分层监管”体制的正式确立。

所谓“分层监管”，是指根据事项（行为）不同重要程度而由不同层级主体决策、监督并承担相应责任，并在此前提下充分授予国有企业经营自主权。即：⑴国有企业最为重大事项（行为）由“本级人民政府”决定；⑵次之的重大事项（行为）由“履行出资人职责的机构/出资人代表机构”决定；⑶其余事项以企业根据法人治理结构自主决定为原则，但二级以下企业的部分重大事项（行为）应报请“国家出资企业”决定。

2015年国有企业深化改革启动后，历经2017年以管资本为主推进职能转变、2018年两类公司试点、2019年国务院改革国有资本授权经营体制方案和国有金融资本出资人职责暂行规定以及国务院国资委授权放权清单等改革举措，分层监管体制的基本结构为：

《企业国有资产法》规定的“国家出资企业”，即上述第一层企业结构中的国有资本投资公司、国有资本运营公司和产业集团公司。

问题2：为什么将国有独资企业排除在国家出资公司之外？

《企业国有资产法》“国家出资企业”中的国有独资企业，也即全民所有制企业，系依据《全民所有制工业企业法》设立，其组织机构和行为由《全民所有制工业企业法》规范。因此，《公司法》的国家出资公司当然不应包括国有独资企业。

问题3：为什么将国有资本参股公司排除在国家出资公司之外？

《企业国有资产法》“国家出资企业”中的“国有资本参股公司”，也即“非国有控股的混合所有制公司”。其中的国有股东应依据国有企业发展混合所有制经济的相关政策和法律，在充分尊重法人治理原则下，行使股东权利，介入该等企业的经营管理。或者直白地讲：非国有控股的混合所有制公司不应视为“国有企业”范畴，不应机械照搬对国有企业的监管规定。

所以，修订草案本章不包括“国有资本参股公司”，“国有资本参股公司”的组织机构不适用本章规定，而应适用《公司法》其他章节的规定，与其他所有制的有限责任公司和股份有限公司无异。

By the way，关于“积极稳妥深化混合所有制改革”的现行政策为：

问题4：《第二次审议稿》为什么删除国家出资公司的“设立”？

在所有制方面，国家出资公司与其他公司不同；国家出资公司属于国有经济的一部分，即：全民所有；由所有制的不同，进而国家出资公司的组织机构会有特殊性。但是，除出资人有区别外，其设立与其他所有制的公司无异，特别是在“以国内大循环为主体，国内国际两个循环相互促进”的今天，国家出资公司的设立更不应与其他所有制公司存在特别之处。

因此，国家出资公司的组织机构需要单独作出“特别规定”，而其他事项均应适用统一的《公司法》规则。

问题5：修订草案的国有独资公司是否与《公司法（2018）》的国有独资公司相同？

不相同。

《公司法（2018）》第六十四条第二款规定，国有独资公司是有限责任公司。

由于修订草案将《公司法（2018）》股份有限公司发起人调整为“一人以上二百人以下”，

那么修订草案中的国有独资公司的组织行为就不仅限于有限责任公司，还包括股份有限公司。

二、履行出资人职责的机构

《第一次审议稿》和《第二次审议稿》均在本章第二条规定了“履行出资人职责的机构”定义，《第二次审议稿》将“代表本级人民政府依法履行出资人职责”修改为“代表国家依法履行出资人职责”，表述更为准确。

（一）《第二次审议稿》内容

第一百六十九条国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。

（二）修订比对

（三）问题讨论

修订草案中的“履行出资人职责的机构”系源于《企业国有资产法》第十一条。

问题6：修订草案中的“履行出资人职责的机构”与现行国资国企监管规定有无差别？

有，而且，一言难尽。

1931年，中华苏维埃共和国成立，随后没收官僚资本创办“公有企业”。其后，在财政部下设“公有资产管理局”，统一管理“公有企业”。

新中国成立后，各级人民政府相继成立诸如机械工业部（局）、纺织工业部（局）等组成部门，直接对各行业的国有企业行使经营管理权，彼时的公有企业转变为国营企业。

1988年，在财政部恢复设立“国有资产管理局”管理国有资产。但，并未取消上述部（局）对国有企业的监管，

其后，经多年试点探索，至1999年9月22日党的十五届四中全会审议通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》开始，逐步将国有企业监管职能自上述部（局）剥离成立企业集团（政企分开），也就是国家出资企业的来源。但，财政、建设、交通等政府机构仍然按照行业分别对所属国有企业行使管理权，也就是所谓的“九龙治水”。

2003年，十届人大第一次会议审议通过《国务院机构改革方案》，将“国有资产管理局”自财政部剥离，设立国务院国有资产监督管理委员会（国务院直属特设机构）。

同年，《企业国有资产监督管理暂行条例》实施。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立“直属特设机构”履行对国有企业的出资人职责，该机构为“国有资产监督管理机构”，即各级“国有资产监督管理委员会”。不设区的市、区、县人民政府，则在财政部门内设国有资产管理部门，即“国有资产管理局”“国有资产管理科”，甚至“国有资产管理股”。

2009年5月1日，第一部国有资产监管法律——《企业国有资产法》生效实施。其第十一条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，统称为“履行出资人职责的机构”。

按照2003年的顶层设计，解决“九龙治水”势在必行，所有的国有企业均应由“国有资产监督管理机构”，即“履行出资人职责的机构”，按照同一规则和尺度、统一监管。但，直至《企业国有资产法》实施十年后，这一目标也未能实现，仍然有大量的交通、建设、文化、金融、教育、卫生类国有企业未纳入。

2019年4月19日，国务院印发《改革国有资本授权经营体制方案》（国发〔2019〕9号），该方案在“履行出资人职责的机构”之外，增加“出资人代表机构”这一概念，“国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责”。2019年11月7日，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定》，明确由各级财政部门统一履行国有金融资本出资人职责。…………

截至目前，财政、教育、卫生部门和国资委分别对不同行业的国有企业履行出资人职责，其他政府部门原则上不再对国有企业履行出资人职责：

综上，根据国务院《改革国有资本授权经营体制方案》，对国有企业履行出资人职责的机构被称为“出资人代表机构”，《企业国有资产法》所规定“履行出资人职责的机构”专指特设的“国有资产监督管理机构”（即国资委）。修订草案中的“履行出资人职责的机构”实际上指的是“出资人代表机构”。

三、国家出资公司的党组织

修订草案在《公司法（2018）》第十九条基础上，增加一条对国家出资公司中党组织的规定。

（一）《第二次审议稿》内容

第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。

（二）修订比对

（三）问题讨论

问题7：党组织在国有企业中的法定治理地位

中国特色社会主义现代国有企业，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，因此必须明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位。

问题8：党组织支持谁行使职权？

《第二次审议稿》将《第一次审议稿》中“研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权”，修改为“研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权”。

根据现行《党章》和党内法规，党委（党组）与党支部（党总支）在国有企业中的治理地位和决策角色不相同，所支持的治理主体也不同：党委（党组）把方向、管大局、促落实，依照规定研究讨论企业重大经营管理事项，支持股东（大）会、董事会、监事会和经理层依法行使职权；党支部（党总支）以及国有企业内设机构中设立的党委围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用，按照规定参与本单位重大问题的决策，支持本单位负责人开展工作。

《第二次审议稿》本条“支持公司的组织机构依法行使职权”的表述，比《第一次审议稿》行文简洁，但实践中还应遵守中国共产党章程及党内法规的具体规定。

问题9：怎么理解党组织“研究讨论公司重大经营管理事项”？

国有企业重大经营管理决策的“党组织前置研究讨论”并非新生事物。

1934年3月31日，刘少奇主席在充分调研中央苏区公有企业现状后，发表了《论国家工厂的管理》，《论国家工厂的管理》成为国资国企监管的重要理论基础，“三人团”成为最早的国有企业法人治理机制，也是今天国有企业法人治理的雏形。

“厂长对于全厂的生产与行政，负有绝对的责任，因此他有权力来决定和支配全厂的一切问题。在不违犯劳动法的范围内，关于工资、工作时间、生产数量以及调动、处分和开除工人职员等，厂长是有完全的权力决定与执行的。但厂长在决定各种问题时，必须事先与党的支部书记和工会的主任商量，尽可能取得他们的同意，配合党与工会的系统来一致执行。但党的支书与工会主任不同意时，厂长有最后决定执行的权力（有政委时一定要得到政委同意），并同时提到上级机关来讨论。我们现在要用这种“三人团”的方式来管理我们的工厂。工厂的管理委员会应该是厂长之下的讨论与建议的机关。”

由厂长、党支部书记和工会主任组成的管理委员会（“三人团”）是国家工厂的决策议事机构。如果按照今天的监管语言翻译：

1．厂长，相当于今天的董事、经理，代表决策的科学性。

2．支部书记，相当于今天的国有企业党组织，事前参与国有企业重大决策，保障决策的方向和大局正确以及决策的合规性。

3．工会主任，相当于今天的职工董事，代表职工民主监督。

4．“厂长在决定各种问题时，必须事先与党的支部书记和工会的主任商量，尽可能取得他们的同意，配合党与工会的系统来一致执行”，即“党组织前置研究讨论”。

今天，国有企业的法人治理主体虽多达十几种，但究其根本，仍然是由党组织、经理层和职工这“三人团”构成，只不过分工更为细化，监督主体更为多样且相互制衡，鹅已。自1930年代与今天的高度相似并非偶然，这是由国有企业所有制属性决定的必然一致。

一脉相承，别无二致。

问题10：怎样“前置研究讨论”？

1．并非所有经营管理事项均必须“前置研究讨论”。只有“重大经营管理事项”才启动“前置研究讨论”程序，那么，由于功能定位、行业和层级的不同，不同国有企业的“重大经营管理事项”也不相同。因此，厘清本企业哪些经营管理事项属于“重大”就非常关键。

2．并非所有国有企业党组织都必须启动“前置研究讨论”程序。如前所述，党委（党组）与党支部（党总是）在国有企业中的治理地位和决策角色不相同。同时，党委（党组）与党支部（党总是）的行权方式也不同。

国有企业重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。国有企业的党委（党组）应当制定事前研究讨论的事项清单，厘清党委（党组）和董事会、监事会、经理层等其他治理主体的权责边界，建立前置研究讨论机制，但国有企业内设机构中设立的党委除外。

具有人财物重大事项决策权且不设党委的独立法人企业的党支部（党总支），一般由党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。但党支部（党总支）不具备“把方向、管大局、促落实”职权，也不强制要求必须以“前置研究讨论”的方式参与。

3．“前置研究讨论”的具体方法。关于“前置研究讨论”的工作方式和工作要点，早在新中国成立之前，毛泽东主席就已论述。1949年3月13日，毛泽东主席在七届第二中全会上的讲话中，使用通俗易懂的语言阐述了党委应当如何开展工作，后整理为《党委会的工作方法》编入《毛泽东选集》第四卷。

“党委书记要善于当‘班长’”“要把问题摆到桌面上来”“互通情报，就是说，党委各委员之间要把彼此知道的情况互相通知、互相交流”“不懂得和不了解的东西要问下级，不要轻易表示赞成或反对”“学会‘弹钢琴’”“要‘抓紧’，就是说党委对主要工作不但一定要‘抓’，而且一定要‘抓紧’”“胸中有‘数’”“开会要事先通知，像出安民告示一样，让大家知道要讨论什么问题，解决什么问题，并且早作准备”“‘精兵简政’。讲话、演说、写文章和写决议案，都应当简明扼要。会议也不要开得太长”“注意团结那些和自己意见不同的同志一道工作”“力戒骄傲”…………

毛泽东主席上述论述的核心，是如何发挥“民主集中制”这一我党最大的制度优势。

2016年2月，中组部印发《关于学习贯彻习近平总书记重要批示精神加强党委（党组）领导班子建设的通知》。《通知》强调，习近平总书记最近就学习毛泽东同志《党委会的工作方法》作出重要批示，对各级党委（党组）领导班子成员特别是主要负责同志重温这篇著作提出明确要求。习近平总书记这样说：

“民主集中制是我们党的根本组织原则和领导制度，是马克思主义政党区别于其他政党的重要标志。这项制度把充分发扬党内民主和正确实行集中有机结合起来，既可以最大限度激发全党创造活力，又可以统一全党思想和行动，有效防止和克服议而不决、决而不行的分散主义，是科学合理而又有效率的制度。”“要坚持贯彻民主集中制，用好批评和自我批评这个有力武器，严格落实党内生活制度，着力巩固和加强党的团结。坚持民主集中制是强化党内监督的核心。不把‘班长’当成‘家长’。要按照程序决策，特别是涉及资金、项目、用人等重大问题，要经过集体研究，不搞个人专权。”

中国特色社会主义现代国有企业法人治理原则：坚持和加强党对国有企业的全面领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。把党的领导和完善公司治理统一起来，把党的领导融入公司治理各环节制度化、规范化、程序化，推进党建工作与生产经营深度融合，加快建立各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制。国有企业党委（党组）把方向、管大局、促落实，董事会定战略、作决策、防风险，经理层谋经营、抓落实、强管理，各治理主体不缺位、不越位，不相互替代、不各自为政。百年传承，一以贯之。

注释：

i《中华人民共和国企业国有资产法》第五条本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。ii坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。——2016年10月10日习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议的讲话iii《国企改革三年行动方案（2020～2022）》

iv《中华人民共和国宪法（2018）》

第七条国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。

《中华人民共和国企业国有资产法》

第三条国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。

v《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。

代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。

vi《企业国有资产监督管理暂行条例（2003）》（国务院令第378号）

第十二条国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。

省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。

上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。vii中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格。——2016年10月10日习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议上的讲话viii《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十一条和第十二条ix《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十五条

来源：中世百合智库 

作者：中联律师事务所  边峥

天津四方君汇律师事务所  李嵘