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文 | 谌洁

随着社会经济的发展，企业数量不断增加，企业间的合作也不断增多，为市场注入更多活力，公司对外担保在商事活动中已较为普遍，公司对外担保是公司用自己的信用或者特定的资产为第三人的债务进行担保，以保证债权人债权到期实现的行为。^①公司越权担保牵涉多方利益，除债权人、债务人、担保人之外对公司的中小股东及第三人会带来利益损失，故《公司法》第16条就是为了规范公司对外担保而设立，为了在纷繁复杂的商事交易活动中能更好的维护交易安全，稳定经济秩序。但同时《公司法》第16条一直是公司法领域极具争议的条文之一，理论界对其性质争论不休，实务中各地法院，根据各自对有关条文的不同解读，就相同或类似的问题，作出了大相径庭的裁判，这在一定程度上影响了司法的公正性和权威性。

关于《公司法》第16条的性质到底是效力性强制规定还是管理性强制规定，自该条文出台以来一直争论不休。为定分止争，《九民会议纪要》以代表权限制规范说为基础，确立了违规担保效力的“双重判断原则”，具体如下：第一，法院不应将《公司法》第16条认定为管理性或效力性规定。最高人民法院明确《公司法》第16条的性质为组织规范，限制的是法定代表人的代表权限，不适用行为规范中关于强制性规定的分类。因此，法院不能再依据《公司法》第16条判断违规担保是否因违反法律强制性规定而无效。第二，根据《公司法》第16条判断是否为越权代表。公司法定代表人未经公司决议程序擅自对外担保，即构成越权代表；如果是为公司股东或者实际控制人提供的关联担保，还必须经过股东（大）会决议，否则也构成越权代表。^②第三，根据《合同法》第50条认定越权代表的效力。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此，最高人民法院认为应当区分订立合同时债权人是否善意分别认定违规担保合同的效力。同时，也有学者指出《合同法》第50条本身属于效果归属规范，其所称的“该代表行为有效”是指法律效果归属于法人或其他组织，并不涉及合同效力。^③在新的裁判路径下，债权人是否“善意”显然已经成为判断违规担保效力最重要的因素。

《公司法》第16条对公司对外担保规定了决议要件，故而公司章程在不违背《公司法》规定的前提下，基于意思自治原则，应对公司对外担保的决议要件进行规定。同时《公司法》对公司代表的代表权进行了限制，将签订决议要件欠缺的担保合同的行为认定为公司代表的越权行为，依据《民法总则》以及《合同法》等相关规定判断债权人是否“善意”。

2019年最高人民法院公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第17条指出了对担保合同效力的认定人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。显然债权人是否“善意”成为判断担保合同效力的重要因素。

在《九民会议纪要》第18条对“善意”进行了阐释：“是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。”同时也对债权人是否善意做出了具体的指导，对关联担保和非关联担保做出了区分，在关联担保中债权人主张善意，应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大) 会决议履行了审查义务。公司提供对外担保原则上应具备法定的决议要件，在决议要件欠缺时，债权人若主张该对外担保合同有效，应证明自己属于善意相对人。通常而言，对于“不知道”这一消极事实，债权人提出主张即可，无需特别证明。公司作为担保人若予以否认，则需要通过证明债权人“明知”来推翻其“不知道”的主张。而对于“不应当知道”这一推理结论，则需要债权人通过履行合理谨慎的注意义务来证明。为此，债权人需对公司章程及担保决议进行合理程度的审查。

有学者主张认为债权人对公司的章程及决议均没有审查义务，其核心观点为给平等主体的交易相对方设定过多的义务，会损害交易安全与效率,审查义务不必要也不可行,无法真正避免越权行为。担保人为推脱责任而多以债权人未尽审查义务为抗辩,亦不利于融资。^④这是笔者不能赞同的。

公司对外担保对公司自身来说涉及公司的重大利益，对债权人而言基于担保实现其预期利益，也应重视担保公司内部决议的合理合规性。公司对外担保是否有效以及是否具备担保能力直接关乎债权人的利益能否实现，应为债权人最为关注的事项。且在实践中，公司对外担保中的债权人多为商主体即银行与公司，商主体具有营利性、专业性及承担责任的严格性等特性是区别于民事主体的，为了确保交易活动的安全进行、消除交易风险，在进行重大商事活动之时不免进行尽职调查、评估等事项。债权人在享受债权得以实现多一份保障的同时，相应的承担相应的注意审查义务，是符合权利义务对等原则的，同时也有利于指导商事交易相对方进行长期的风险防范。

《九民会议纪要》明确指出债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。形式审查义务是符合实际具有可操作性的。实质审查义务需要债权人穷尽各种审查手段，对公司内部决议的审查要求难度较大，耗时较长，这样的高要求必然使得债权人在贷出款项和接受担保之时有较多障碍，长期来看是不利于融资和扼制市场活力的。形式审查不会过于苛刻，只要求尽到必要的注意义务，是平衡各方利益的最佳选择。

（一） 对公司章程的审查

形式审查具有较明显的合理性且《九民会议纪要》中做出了明确的指导，在实践中也形成了债权人在公司对外担保承担形式审查义务的通说。而对公司章程是否进行审查尚有一定的争议。有学者认为公司章程属于公司内部的意思自治，约束公司内部人员而对公司外部债权人没有约束力，故而债权人没有必要对公司章程进行审查。我国公司登记制度仍不完善，会加重债权人的不必要的负担。但这是笔者不能认同的。首先，在《公司法》第16条中明确规定了对外担保要符合公司章程。公司章程在意思自治的基础上，也要受制于《公司法》的强制性规范的规定。其次，公司章程属于我国公司登记事项，随着我国公司登记制度日益完善，从公司登记机关获得公司章程虽有一定困难但也是可以获得的。同时，也不必舍易求难，要求公司提供担保之时提供公司章程更为便利。债权人在事先对公司章程进行形式审查，更有利于其风险防范，也更有利于在争讼过程中的举证。

（二） 公司决议机构及决议适当性的审查

根据《公司法》第16条，公司提供对外担保，需依照公司章程的规定，由董事会或股东会作出决议。除了关联担保以及上市公司提供的对外担保外，就其他普通对外担保，《公司法》未进一步明确何种情况下应由董事会或股东会作出决议以及该决议的表决标准，而是交由公司章程予以规定。问题是，若公司章程也未对决议机构及表决标准作出规定，此时，该如何判断公司所作决议的适当性？就此问题，有关法律法规、司法解释以及此次《九民会议纪要》均未予以明确。

《九民会议纪要》对于决议的审查越过了对决议机构是否“有权”进行审查这一步骤，而只规定了对决议和决议同意的人数及签字人数进行形式审查。笔者认为这样的规定是存在一定瑕疵的，不符合循序渐进的内在逻辑。

（三） 上市公司对外担保审查义务

公司对外越权担保已经成为公司纠纷的重灾区，而上市公司可以利用证券市场来进行融资，对其信息公开和规范运营的要求更高。根据《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知（120号）》，上市公司及其控股子公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。如果债权人只审查了上市公司董事会决议，而未审查相关公告，能否认定其符合审查标准？有观点认为，按照《九民会议纪要》第22条规定，上市公司债权人如果没有审查相关公告，不应认定其尽到合理审查义务。但笔者倾向于认为审查标准不宜过于僵化。

针对法定担保形式以外的其他增信措施，债权人是否负有审查义务？实践中，起到隐形担保作用的增信措施并不少见，当事人经常采用差额补足或回购承诺等类担保措施，甚至会使用“附条件的资管计划收益权转让”“远期信托收益权转让”等“名投暗保”的方式。但《九民会议纪要》第23条只规定了债务加入准用担保规则，并没有明确债权人接受其他类担保的增信措施时，是否也要履行担保情形下的审查义务，如何处理仍有待观察。

《公司法》第16条设立目的就是为了保护公司及股东的利益，公司对外担保不仅涉及了债权人、债务人、担保人三方的利益，还有承担担保责任的公司股东的利益。对外担保属于公司的重大事项，需要董事会或股东（大）会决议，公司股东、董事有参与权、知情权和表决权，若没有经过公司决策机构的审议，则公司利益及股东利益无疑会遭受重大损害。公司法第16条的目的就是为了保护公司及股东利益，如果无视该条款设立的初衷，就无法阻止公司实际控制人或债务股东利用公司担保损害公司及其他股东利益。^⑤从当事人的具体利益衡量角度来看，法院应注重考察担保债权人审查义务的履行情况，而非仅仅从维护交易稳定性的考虑出发直接给担保公司分配清偿责任。^⑥故而，债权人在事先进行较为完善的审查调查，更有利于维护交易的稳定和安全，当然选择形式审查的方式也是考虑交易效率的影响，以下便是对债权人审查义务如何更好进行的一些措施。

（一） 形式审查的范围应当有所扩充

一般交易中，形式审查仅针对法定代表人和公司签章形式上是否合法，此为低标准。如果公司担保行为也适用该审查标准，则无异于公司一般外部行为，与《公司法》第十六条背道而驰。公司担保对债权人与担保人来说，均是对权利义务有实质影响的重大合同，因此扩充形式审查义务范围，适度提高形式审查标准，有其合理性和必要性。如果形式审查局限于对法定代表人身份以及决议是否提交有权机关表决这两项内容，那除非漏洞非常明显，否则该审查义务可能形同虚设。而且，现实中也存在担保人不提供，债权人便不审查，最后导致纠纷难以解决的现象。因此，应当适当扩充审查义务的范围。公司担保中债权人的形式审查应对公司章程的合法性、决议合章性、法定代表人及公司签章进行形式审查，即做到各项文件表面一致。此为形式审查标准中的高标准，也是公司对外担保中债权人应当承担的形式审查义务范围。签章真实性审查属于实质审查，签章一致性的比对属于形式审查。此外，债权人还需要对公司章程和决议上签章的股东、董事姓名的一致性进行比对、计算签章股东所持表决权是否达到公司法或者公司章程的最低比例以及担保数额是否超过章程所定限额，因为这些工作都可以轻易完成，只要债权人尽到充分注意义务即能做到，不会给债权人造成实质性的障碍。

（二） 将决议机构是否有权作出公司对外担保的决议纳入审查范围

对外担保中所谓对章程相关规定全面进行审查，不外乎主要是对“该决议机构依据章程是否有权限”的审查和“同意决议的人数及签字人员是否符合章程规定”的审查这两项，在获取和审查的操作上并无太大困难，也没有超出债权人“利用己方最大便利、尽己方最大努力”范畴，故《九民会议纪要》把对决议机构是否有权作出对外担保决议的审查排除在审查范围之外，使债权人履行的注意义务未达到充分注意的要求，也使《九民会议纪要》希望通过该裁判思路指导的规定，引导债权人提高注意义务的意图不能很好实现。故而，将决议机构是否有权作出公司对外担保的决议是十分必要的。

（三） 上市公司应规范人员管理和内部风险控制

上市公司的股票在证券交易场所可以公开交易流转，是不同于普通股份有限公司的，上市公司对外担保涉及更多股民的利益以及股票市场和股票交易的稳定性。在《证券法》的相关规定中，上市公司负有信息披露的义务，故而《九民纪要》中指引债权人对应当根据“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”与公司订立担保合同。此项是提醒债权人提高警惕，同时也对债权人的善意提高了要求。

在《证券法》和《九民纪要》多部法律法规对上市公司交易提出更高要求的同时，上市公司内部也应当厘清组织结构，规范内部人员管理和划分权责，在对外担保等可能影响未来公司资产变动的重大交易事项的信息进行及时完善的信息披露。为防止因对外担保而产生的法律风险，以及因违规担保而遭受处罚，在对外担保前，上市公司应当严格按照《公司法》、证监会规范性文件、证券交易所业务规则与公司章程、公司对外担保管理办法，对被担保对象进行资信调查，并严格履行相应的审批程序以及信息披露义务，做到合法合规对外担保。上市公司也应该做好内部风险控制。

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