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文 | 企业用工与劳动争议研发中心-李亓

劳动争议纠纷是企业在日常经营中无法回避的一类纠纷，这其中又以企业单方面解除劳动合同最为棘手，稍有不慎，就会招致违法解除劳动合同的严重后果。

动辄违法，苦不堪言，不少企业老板抱怨“请神容易送神难”。由此，本文围绕《解除劳动合同通知书》（以下简称“解除通知书”）提出五大合法性审查要点，以期为企业处理此类纠纷提供有益参考。

有些企业在解雇员工出具的解除通知书中仅载明解除劳动合同的通知事项而没有解除理由。之所以会有这种情况，一般无非两种原因，第一是HR不专业，遗漏了解除理由；第二是HR“太专业”，误以为在解除通知书中不载明解除理由，就能降低举证难度，给企业留下随意解释解除理由的空间。但无论什么原因，解除通知书中未载明解除理由都可能会导致企业违法解除劳动合同的法律后果。

例如，深圳市中级人民法院认为“虽然A公司在仲裁阶段补充了单方解除的理由，但本院认为，劳动关系解除的事实在解除通知书送达时已经发生，A公司当时未告知解除事由，事后口头补充解除事由，不能产生溯及既往的效果。故应当认定A公司在单方作出解除劳动关系时并未告知张三解除事由，应当视为无理由单方解除，该解除决定的作出并不符合法律的规定”。

企业有“用工自由”，有权根据生产经营需要对员工的岗位条件进行适当调整，这是企业作为独立市场主体享有“经营自主权”的体现。但是，任何“自由”都必须加以限制，企业的“用工自由”亦是如此。

实践中，不少企业尤其是小微企业，解除与员工之间的劳动合同比较随意，虽然企业HR没有忘记在解除通知书中载明理由，但载明的理由并不合理，甚至出现“因员工左脚先迈进公司而被开除的”荒唐闹剧。

2022年4月，河南商丘一女子因在朋友圈发布一条“羡慕人家工资按时发放”的朋友圈，就被公司以“没有集体性和凝聚力，对公司造成极其恶劣的影响”为由开除。另外，还有因微信群里调侃领导被开除的，拒绝下班后跳舞、顶撞领导被开除的，开车出差油耗过高而被开除的······这些与员工解除劳动合同的理由，不但看起来荒诞不经，而且在仲裁、诉讼中无一例外会导致企业败诉并承担违法解除劳动合同的法律后果。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条规定，对因用人单位做出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议案件，由用人单位负举证责任。此即“举证责任倒置”。基于此，企业在解除通知书上载明解除理由的同时要及时固定证据，保证证据收集的及时性和证据链的完整性。

例如，在珠海市中级人民法院审理的一起劳动争议案件中，企业没有在解除劳动合同的同时提供充分证据而是事后补充收集相关证据证明员工上班迟到，最终法院没有采纳企业补充收集的证据并认为企业解除劳动合同的程序不合法且依据不足，应当承担违法解除劳动合同的责任。

劳动合同的解除权属于形成权。所谓形成权，是指权利人以自己单方面的意思表示就可以使民事法律关系发生变化的权利。具体到企业和员工解除劳动合同这一行为上来看，当企业的解除通知书到达员工时，解除劳动合同这一意思表示便已生效。

浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院在《关于审理劳动争议若干问题的解答（三）》第八条中提到了“对用人单位是否够成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围”。

所以，企业单方面解除劳动合同时，所依据的理由应当是确定的，不得事后补充和变更。否则，即使员工存在多种企业可以单方解除劳动合同的事由，但通知书中没有载明，也会导致企业败诉。

企业与员工解除劳动合同，应当事先将解除理由通知工会、依法向员工送达通知书等解除劳动合同的决定，否则企业要承担违法解除劳动合同等相关法律责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。也就是说，企业建立了工会组织的，单方面与员工解除劳动合同，就必须事先通知工会。

如果企业没有建立工会组织，单方面解除与员工的劳动合同属于违法解除吗？各地法院对此看法不尽相同。

例如，成都市中级人民法院认为，劳动合同法立法意旨在于避免用人单位随意解除劳动合同，通知工会不仅是用人单位单方解除劳动合同的法定程序，也是对劳动者劳动权利和生存权利的保障，也是国际通行惯例。建立工会的用人单位必须要通知工会，如果没有建立工会无须通知则会引导用人单位不依法建立工会，反而减轻了责任，助长用人单位抵制建立工会的不良之风，根据举轻明重的基本法律逻辑，能够得出没有建立工会的用人单位在单方解除劳动合同时也应当经过听取意见的法定程序，一般可以通过征询职工大会、职工代表大会或基层工会（上一级工会）的方式履行法定程序。

再例如，珠海市中级人民法院认为，用人单位解除劳动关系时应当通知工会，但该条文的适用前提是该用人单位已经建立了工会组织的。鉴于A公司未建立工会组织，朱某某以此为由主张A公司违法解除，理由和依据不足。

虽然各地法院对该问题持不同意见，但为确保妥当，企业没有建立工会组织的情况下，单方面解除劳动合同时最好也通过通知上级工会、职工代表或职工代表大会的方式替代履行通知工会的法定义务，避免被认定为违法解除。

解除通知书的送达一般以员工签收为准，但实践中存在各种送达不到位的情形：员工失踪失联、员工入职时故意不留真实联系地址、企业在大门随便贴一张解除通知就算送达了···凡此种种，都可能导致企业违法解除劳动合同或企业恢复与员工之间劳动关系的法律后果。

一般情况下，企业向员工送达解除通知书，以当面签收为最佳，如果员工拒绝签字，可以采取录像方式向员工当面宣读通知书内容；如果无法当面送达，也可以采取微信（以员工回复为送达成功）、邮件（发送成功后再次电话确认）、电话（电话要录音）等送达方式；如果员工留有准确的联系地址，也可以采用邮寄方式送达通知书；迫不得已也可采用公告送达的方式，尽量选择省级报刊，不要随便在企业公告栏上贴一张公告了事。

《解除劳动合同通知书》虽然只是一份简单的文件，但其中大有讲究。上述审查要点，并非相互独立的关系，企业在起草解除通知书时应当做到兼顾。另外，企业也可以根据劳动合同的约定以及实际履行情况，在通知书中明确竞业限制期、经济补偿金、保密义务、离职后的工作交接等内容，在企业用工的“送神”环节最大程度降低纠纷的发生。

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