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在公司股权相对分散的情形下，实践中通常以数位股东签署《一致行动人协议》的方式，形成一致行动人，从而确定公司的实际控制人或共同实际控制人。问题在于，如何判断《一致行动人协议》是否有效？起草《一致行动人协议》应注意哪些事项？

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 裁判要旨 

如果《一致行动人协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定，也不具有为了达到规避信披义务的目的，则《一致行动人协议》合法有效，协议各方应严格履行。

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案情简介

一、2015年10月31日，美尚企业（乙方）与东方财智公司（甲方）签订《合作协议》和《一致行动人协议》，双方约定乙方通过二级市场增持海南椰岛不少于l0％的股份，并与甲方成为一致行动人，以谋求海南椰岛控制权。乙方同意在协议签署前向甲方指定账户支付1000万元作为保证金。

二、在合同约定要求美尚企业及时增持的十个交易日期间，东方财智公司通过某信托计划增持海南椰岛股份达91471773股，并同时与该信托计划达成一致行动人，成为海南椰岛的第一大股东。

三、美尚企业向深圳中院诉请判令：

1. 解除《合作协议》和《一致行动人协议》；

2. 东方财智公司退还履约保证金l000万元；

3. 东方财智公司按照《合作协议》回购条款约定的价款回购美尚企业所持有的股票；

4. 东方财智公司支付违约金8473万元。

四、东方财智公司向深圳中院反诉请求判令：

1. 美尚企业支付双倍的违约保证金1000万元；

2. 美尚企业支付违约金6563.2万元。

五、深圳中院判决如下：

1.确认《合作协议》解除；

2.东方财智公司应向美尚企业返还保证金10000，000元；

3.东方财智公司应赔偿损失2038588.76元；

4.东方财智公司应支付违约金16409000元；

5.驳回美尚企业的其他诉讼请求；

6.驳回东方财智公司的全部反诉请求。

六、双方均不服一审判决，向广东高院提起上诉。广东高院二审判决如下：维持一审判决第一、二、四、六项，撤销一审判决第三、五项，驳回美尚企业的其他诉讼请求。

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裁判要点

本案争议焦点为：美尚企业与东方财智公司签订的《一致行动人协议》的效力问题。深圳中院认为，美尚企业与东方财智公司签订的上述相关协议，并没有违反法律法规效力性强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定或者为了达到规避信披义务的目的，故《一致行动人协议》合法有效。

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实务经验总结

根据《上市公司收购管理办法》的规定，一致行动是指上市公司的投资者通过协议或者其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的该上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

关于一致行动人协议的效力，如果《一致行动人关系》系签约各方之真实意思表示，不存在导致《一致行动人协议》无效的法定情形，也不存在导致《一致行动人协议》被人民法院或者仲裁机构撤销的情形，一般情况下为有效。

提出以下建议：

 

一、通常情况下，《一致行动人协议》应当包含下列基本内容：（1）参与一致行动的股东；（2）相关股东持有的股份数量；（3）一致行动的具体范围；（4）相关股东发生分歧时的矛盾解决方式以及相关股东如何达成统一意见；（5）一致行动期限。其中，矛盾解决方式及意见统一机制是《一致行动人协议》的重点内容。

二、一致行动人协议一般由上市公司股东签署，部分情况下相关股东可能同时担任公司的董事、高管等职务。通常而言，各方在协议中约定的一致行动范围主要为股东大会的表决权，以扩大协议某一方或多方（通常为大股东）所能够支配的表决权数量。

三、关于意见分歧或纠纷解决机制的约定，应重点关注是否具有可操作性。一般而言，约定以某一方意见为准的机制在实践中较为常见，也比较容易获得监管部门的认可，尤其是在认定协议一方为实际控制人的情形中，以实际控制人意见为准的机制可更加直接、有效地打消监管机构的疑虑。在条款设计时，我们建议结合协议签署的背景、上市公司和股东的具体情况等因素综合协商确定。此外，在法律规定允许的情况下，各方可考虑加入适当的制约与保障机制，以平衡各方利益。

四、违约责任条款规定了协议一方拒绝履行约定或者不按照一致意见行使表决权等情形下所需承担的违约责任。基于现行法律规定，违约的救济方式主要包括违约金、赔偿损失、继续履行等。在违约情形发生时，能否要求强制履行一致行动人协议，或者直接按照一致行动人协议的约定，由其中一方代表其他各方在股东大会或董事会中行使表决权，对此实践中仍存在一定争议。在此情形下，强制履行一致行动人协议在某种程度上具备了可能性，将继续履行或强制履行写进违约责任条款中也有了其现实意义。

五、由于一致行动人协议涉及股东权利的处分，一般协议期限较长，且将对股份减持事项造成直接影响，因此协议条款的设计和考量显得尤为重要。鉴于每家公司及其股东的具体情况不尽相同，各股东应根据自身情况慎重协商决定一致行动人协议的具体内容。需要注意的是，除了一致行动范围、意见分歧或纠纷解决机制、协议期限和解除、违约责任及救济等核心条款外，其他诸如争议解决、法律适用、陈述保证等条款亦不容忽视。

六、股东依法享有投票权，对公司的重大事项可以表达自己的意愿。但在公司的某个具体事项上与其它股东协议约定投票行为保持一致的，应当遵循协议。因此，股东在签订一致行动人协议时，一定要首先作出利益衡量，避免在公司形势变化后于己不利的状况出现。一致行动人协议的文本具有一定的专业性，尤其是当签署一致行动人协议的主体涉及多方股东时，有关事项的安排往往较为复杂，需要对一致行动的条件、程序、法律后果等作出明确约定，建议公司聘请法律专业人士根据公司的实际特点完成。

来源 |法融汇俱乐部

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