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文 | 姚志刚 杜小兰

涉众型经济犯罪往往呈现跨区域性、犯罪金额大、牵涉人员广等特征，其作为一种常见的共同犯罪类型相较于普通个人犯罪，涉案财产情况本身就极具复杂性。加之刑事司法实务重“定罪量刑”而忽视对“涉案财产权属”的查处之现状，致使辩护人也极易忽视涉案财产辩护的重要性。而涉众型经济犯罪涉案人员往往众多且身份地位作用较为复杂，实务中在对涉案财产进行处置、退赃退赔的做法各异，尤其是针对从犯的退赔责任差异性更大，尚未形成统一的裁判观点。

笔者团队办理的一起涉众型“套路贷”诈骗犯罪案件中，涉案人员数十人，涉案资金高达数千万，笔者担任其中一名“总监”Z某的辩护人。控辩双方对Z某作用地位较小，认定其属于从犯这一点无争议。Z某在审查起诉阶段主动退赔了5万元的违法所得，辩护人认为Z某作为从犯应以实际违法所得为限承担退赃退赔责任，其已就全部违法所得进行退赔，无需再承担其他退赔责任。公诉人为了在诉前做好被害人的安抚工作，最大限度挽回被害人损失，对此持有不同观点，认为Z某除了应当就其个人违法所得进行退赔之外，还应就其所参与的公司的犯罪金额承担一定比例或连带退赔的责任。控辩双方对从犯的退赔范围和退赔责任的大小存在较大争议，这也是实务中大多数涉众型经济犯罪中存在的问题。为此，本文拟从辩护人视角下来探讨涉众型经济犯罪中从犯的退赔责任的辩护要点。

刑事司法实务中素来“重人身轻财物”，在刑事诉讼中，定罪和量刑一直被摆在核心定位，是侦查、起诉、审判的重点要素，而忽视了对退赃退赔案件事实认定相关证据的搜集、固定和审查。随着2021年新的刑事诉讼法解释的施行，才开始重视和关注人身权和财产权同等重要这一问题。2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第279条规定：“法庭审理过程中，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见”，明确将涉案财产的处理放置在一审程序中。

但尽管如此，实务中“重人身轻财物”的做法仍然没有得到很好的改善。究其根本，虽以立法的形式确立了涉案财物审查在刑事诉讼中的重要性，但是法律规定过于宽泛和原则性，缺乏实操性，例如，只规定了公诉人应当就涉案财产说明情况，提出处理建议，但却没有针对各个作用地位不同的被告人该如何进行退赔和追缴进行细化规定。

虽有些地区也陆续出台了相应的规则，但是却没有一个统一的标准，导致各地在涉众型经济犯罪中对从犯的退赔责任的认定不一，退赔方式各异。目前实务中针对从犯主要有“连带退赔”和“退赔实际违法所得”两种模式。

（一）连带退赔

大家都知道，刑事案件在判断犯罪完成形态（既遂、未遂）以及因果关系时，有一个“部分行为全部责任”的说法。实务许多涉众型经济犯罪案件中，对发挥作用较小或只参与部分犯罪行为的从犯，在裁判退赔责任时也让从犯承担连带退赔责任，多多少少都受到了上述“部分行为全部责任”思想的错误影响。同时，还受到民事侵权责任的影响，将连带责任的做法带入了刑事审判涉案财产的处置中，致使实务中出现了许多案件，从犯被要求和主犯一样对退赔承担连带责任。

例如，《江苏省高级人民法院就<最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定>中涉财产性判项规定适用指南》第三条规定：“生效裁判未明确罪犯个人承担份额的，应当结合各自在犯罪中的地位予以确认，生效裁判区分主从犯的，主犯承担全部责任，从犯对自己所涉及的犯罪部分承担相应责任。侵财型、贪利型等共同犯罪罪犯，生效裁判未区分主从犯的，可以根据各被告人分赃情况，分别确定追缴和退赔责任，无法确定罪犯个人承担份额的，则平均承担”。

可见，江苏省实际从规范的角度，确认从犯也要在其参与范围内承担连带赔偿责任。同时，文首笔者引出的案例中公诉方也更多的是持有从犯应对其参与的犯罪承担连带退赔责任，而不认为只退自己的实际违法所得。

（二）退赔实际违法所得

实务中还有一部分案例针对从犯的退赔责任认为应当限制在“退实际违法所得”范围之内。

重庆，从根本上否定了刑事退赃退赔存在和民事侵权一样的连带责任，认为从犯只要求退出自己的实际违法所得，甚至认为主犯也应仅退违法所得。具体规定在重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合公布的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法【2018】186号）第24条：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦以实际违法所得为限。”该规范除了被用于非法集资案件外也常被用于其他涉众型经济犯罪案件中。

浙江，针对退赃退赔的处理原则是“根据主从犯地位不同进行区别对待”，从犯的退赔只针对实际违法所得。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪若干问题的解答》（浙高法【2020】44号）的规定，浙江省退赃退赔会根据共同犯罪中首要分子、主犯、从犯的不同地位有所区别，具体表现为首要分子退全部、主犯退其参与的全部、从犯退实际违法所得。

（一）从犯应只退赔实际违法所得

针对从犯的退赔责任辩护要坚决杜绝“部分行为全部责任”这一错误思维的出现，需要明确，追缴退赔制度的主要功能是剥夺犯罪获利进而实现犯罪预防，而填补被害人经济损失只是这一制度的附属功能。基于此，笔者认为应根据各被告人的实际违法所得来确立每个人的退赔范围。至少对于作用地位不大的从犯绝不能苛以连带退赔的责任。

对此，笔者比较认同浙江针对退赃退赔的处理方式，即根据主从犯地位不同进行区别对待。对应文首案例，Z某工资、奖金、提成等获利仅只有5万元，其实际违法所得也就只有5万元。其作为从犯，在这个涉众经济犯罪中发挥的作用有限，对涉案资金本身也不具有控制权或处置权，只是受聘入职、按时上下班，如果要求他也对全案涉案资金几千万承担连带退赔责任，显然有违罪责刑相适应的原则。试想，一旦责令连带退赔，面对数千万的资金，Z某在受到人身自由刑处罚之后，还将背负终生的财产刑，这样的退赔责任可远比没收财产严酷的多，这样的做法显然有违法律所追求的公平和正义。

因此，笔者坚定地认为针对从犯退赃退赔的范围应当严格限制在实际违法所得范围内。主犯退赔可限定在参与、指挥的涉案资金范围内，但应当扣除已经实际退赔的部分，避免重复退赔的情况出现。让“每个人不能因为犯罪而获利”的精神得以贯彻，同时合理的划分退赔责任，真正达到预防犯罪的目的，实现社会效果和法律效果的统一。

（二）将从犯退赔情节作为量刑辩护的重要组成

案件既然已进入到对于从犯的辩护层面，则说明控辩双方对于行为人构成犯罪这一点已没有争议，那么辩护重点则应当放在量刑辩护上来。从犯的认定本身就是影响量刑的一个重大因素，而针对从犯如果能够积极主动的在其应当退赔的范围内最大限度的退赔，对于其最终的量刑也会大有好处。

涉众型经济犯罪案件因其特殊性，为了避免群体性事件的发生，“追赃挽损”一直都是重点。对犯罪嫌疑人或被告人而言，在法院判决责令退赔之前，都可以积极主动的退赔，来为自己争取从宽处罚的机会。

诸多司法解释都将退赃退赔情况作为量刑的参考因素，如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害发生的，可以从轻或者减轻处罚”。同时，四川省高级人民法院、四川省人民检察院关于印发《〈关于常见犯罪量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的通知中也明确了，对于退赃、退赔的，应当综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。

可见，对涉案财产的辩护以及退赃退赔本身不是孤立的，而是量刑辩护的重要组成部分。就辩护而言，应当严格审查在案证据，分析被告人的作用和违法所得情况，明确应当追缴和退赔的财产范围，这样才能防止被告人合法财产被侵犯，或出现罪责刑和退赔比例不相匹配的情况，有损当事人的合法权益。

（三）无“指控”也要辩

新的刑事诉讼法施行后虽对检察院起诉案件须针对涉案财产提出相应处置建议，但我们却发现很难在检察院的起诉书中看到关于退赃退赔的处置意见。一方面是因为受到“重定罪量刑”的传统思想的影响，另一方面是很多涉众型经济犯罪案件涉及资金情况复杂，难以将涉案财产情况真正的查清，因此就故意回避相关问题，试图将这个问题留给法院最终来解决。

在笔者上文列举的案例中同样存在这个问题。检察院并未在起诉中提出退赔问题，导致辩护人无从着手辩护。但许多案件会出现退赃退赔问题未经法庭调查和辩护之下，由法院径直笼统进行认定。涉案财产包括退赃退赔不经起诉而由法院径行判决在实务中十分常见，但这种做法明显有违“无指控则无裁判”的基本法理，也有违程序合法性。

更严重的后果是，这样的判决却难以真正得到执行。一些可能发挥作用不大违法所得仅只有几万元的被告人，被判需要对几千万的涉案资金承担连带退赔责任，即使在刑罚执行完毕之后其个人乃至整个家庭都会被巨额的刑事退赔责任压垮，甚至终生背负债务，这无疑有违罪责刑相适用的基本原则，也无法维护法律的公平和正义。

因此，辩护律师要建立一定的敏锐度，做好涉案财产、退赃退赔辩护的充分准备。如公诉方对涉案财产部分无相关指控，应即时向检察院和法院沟通进行补充，如开庭前仍未补充，也要做好在法庭上提出异议的准备，同时要求法院保障自己对于退赔责任以及涉案财产部分的辩护权。

（四）辩护应贯穿公检法全流程

在涉众型经济犯罪中，为了最大限度挽回被害人的经济损失，就必须最大程度的控制犯罪人的财物。实务中，主要表现为司法机关办理此类案件时既要对可能证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物予以查封、扣押、冻结，例如上文案例中对当事人用于工作的电脑，以及办公室中全部办公用品都进行了查封。同时还可能会出现对犯罪嫌疑人的个人财产进行先行保全，例如上文案例冻结了犯罪嫌疑人的工资卡。有些案件还会出现对当事人家属的财产进行先行保全的情况。办案单位有时迫于追赃挽损的办案压力，防止案发后财产被转移、被隐匿，可能会采取一刀切的方式，对相关财产先行进行保全。

但从辩护人视角，则应当严格审查办案单位每一个财产保全或处置行为。根据《刑法》第64条之规定，只有违法所得、违禁品和犯罪所用的本人财物才属于可以被采取强制措施的赃款或赃物。其他财产都应当视为合法财产，受到法律的保护。

因此，辩护人要严格审查办案单位查、扣财产的合理性，在侦查、审查起诉以及审判阶段都应针对犯罪嫌疑人、被告人的合法财产提出辩护意见，要求办案单位变更不合理的强制措施，实现对当事人合法财产的保护。在保护好合法财产的前提下，来谈退赃退赔才显得有意义。

同时，退赃退赔工作本身就贯穿公检法各个阶段，在准确确定合法财产和非法财产的前提下，在以上任何一个阶段辩护人都可以促进犯罪嫌疑人积极进行退赔，为当事人尽量争取一个好的量刑。

涉众型经济犯罪从犯的退赔责任裁判思路尚未统一，给辩护带来难度的同时也给带来了一定的辩护空间。笔者认为从辩护人视角应达成“从犯的退赔责任应限定在实际违法所得的范围内”这一共识，多角度全方位的着手辩护，以期获得一个更好的辩护效果。

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