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文 | 王瑞宇 万芝梅

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

依据法律规定，员工以公司“未依法为劳动者缴纳社会保险费”提出解除劳动合同，公司应当支付经济补偿金。而现实中很多用人单位为劳动者建立了社保关系，多存在缴费基数低“未足额缴纳社保”的情形，那么算不算第38条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”？劳动者以此为由解除劳动关系，是否可以要求用人单位支付经济补偿金？为了解各地相关指导意见以及实践中的裁判观点，笔者以此对国内各地的相关规定以及大量再审、二审案例进行了专题检索及类案分析，归纳整理如下：

1.北京市

《关于做好劳动争议案件仲裁终局裁决工作的通知》、《北京市高级人民法院、市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十四问指出：劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

2.天津市

《天津市高级人民法院关于印发〈天津法院劳动争议案件审理指南〉的通知》27：劳动者主张社会保险费缴费基数计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予支持；劳动者已举证证明且用人单位未在限期内改正的，应当支持劳动者的主张。

3.上海市

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》九：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

4.重庆市

《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（二）》六、劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为效力问题。依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。在实践中，劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费后，又以此为由主张解除劳动合同，并由用人单位支付经济补偿金的是否支持，存在分歧意见。

多数意见认为，由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务。少数意见认为，劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，劳动者对用人单位未依法为其缴纳社会保险费存在过错，此种情形下，应当给予用人单位一定的改正机会。两种意见各有道理，为了限制劳动者与用人单位的避法行为，加强对社会公共利益的维护，市高法院倾向于同意多数意见。

5.浙江省

浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第42条：劳动者以用人单位未足额缴纳或已经征收部门审批的欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答》“十三、用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，能否作为劳动者单方解除劳动合同的理由？用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，或欠缴、缓缴社会保险费已经征缴部门审批，劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

6.江苏省

《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（六）劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？

用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。...其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。

7.山东省

山东省高院和省人社厅联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定，关于因“未依法为劳动者缴纳社会保险费”导致的经济补偿争议处理问题：因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。

8.广东省

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议的裁判指引》指出：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系，也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条规定：“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”

9.最高法院关于用人单位不缴或少缴社会保险费问题的答复

最高法院于2011年12月20日在其官网（http://www.court.gov.cn） 的答复：最高人民法院关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复法研〔2011〕31号，甘肃省高级人民法院：我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。如果用人单位已经为劳动者办理了社保手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴。

1.裁判观点一：《劳动法》《社会保险征缴暂行条例》《劳动保障监察条例》等行政法规赋予了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。故用人单位已为劳动者办理了社保手续，但劳动者对缴费年限、缴费基数等问题不满而产生争议的，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿的情形。参考案例：（2021）苏05民终5163号、(2021)渝01民终3278号、（2017）苏 01 民终 1537 号、（2017）浙 02 民终 2073 号、【（2020）鲁02民终3796号】、（2020）粤13民申67号、(2020)新23民终242号、(2016)新28民终1895号、(2015)闽民申字第2471号、(2019)鄂民申3327号、(2020)新40民终852号。

2.裁判观点二：劳动者主张社会保险缴费基数不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。未提交以上证据，对其该项主张法院不予支持。参考案例（2021）津02民终5176号、(2019)渝01民终4476号、(2019)京民申2626号。

3.裁判观点三：用人单位在涉及社会保险问题上应当支付经济补偿金的情形是指没有参加社会保险，而不是指没有依法足额缴纳、按时缴纳。单位已缴纳社会保险，劳动者即便对是否足额缴纳社会保险有异议，亦不属于用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金的法定事由。参考案例(2022)京02民终426号、（2021）沪01民终10174号、（2020）粤民申7280号、(2020)辽民申4747号、(2020)皖民申4366号、(2018)闽民申1819号、(2022)川14民终235号。

4.裁判观点四：企业确因经营困难具有合理理由，故劳动者以公司未及时支付劳动报酬、未足额缴纳社会保险费为由要求支付经济补偿金没有事实根据，不予支持。参考案例（2020）浙01民终11042号。

5.裁判观点五：单位补正违法行为不支持经济补偿。参考案例（2019）鲁0214民初7702号。

6.裁判观点六：公司确认未按实际工资数额缴纳社会保险费用，收到劳动者为其足额缴纳的书面请求后,并未在法定的期限内补缴，依法应承担责任。参考案例（2021）粤03民终3297号、(2020)粤民再409号、(2020)粤民申14323号。

7.裁判观点七：劳动者对于一直未按其实际工资缴纳社会保险的事实是明知的，但其一直未向单位提出补缴的要求，也未申请社会保险部门行政征缴。其以单位存在补缴、漏缴及未足额缴纳社会保险的理由不是因不需事先告知用人单位就可以立即解除劳动合同的情形，不符合由用人单位支付经济补偿金规定。参考案例（2021）新23民终2350号、(2023)青01民终4526号。

8.裁判观点八：劳动者以未为其足额缴纳社保故应赔偿相应损失的请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。参考案例(2021)川01民终2352号、(2022)京民申5135号、(2020)鲁民终936号、(2020)沪民申1095号。

9.裁判观点九：关于补缴社会保险费。因征缴社会保险费属于社会保险部门的法定职责，不属于人民法院对劳动争议案件的审理范围。参考案例(2023)云23民终1206号、(2020)粤民申5731号。

10.裁判观点十：公司确实存在未足额缴纳社保的事实，可以被迫解除，属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”之情形。公司并没有相应的证据证明其向相关社保行政主管部门报请并经同意延期缴纳社保费用。参考案例(2018)粤03民终15799号、(2019)粤民申63号、(2019)渝05民终6410号、(2019)渝01民终186号、(2020)川民申1939号、(2021)鄂民申743号。

通过类案分析，可以发现，很多地区对于《劳动合同法》第38条第三项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”中的“未依法缴纳”意见及尺度把握各异，有的倾向于为“没有缴纳”，而有的涵盖了“没有缴纳”和“没有缴足”两种情形。具体的裁判观点也是因地因案而异，未缴纳或未足月缴纳情形更易得到支持。对于用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，存在缴费基数低的问题，劳动者解除劳动合同并要求支付经济补偿金得到支持的情形，更多倾向于劳动者已向用人单位或/和劳动和社保机构书面反映得到确认而单位未予纠正的情况。对于劳动者在劳动争议中直接要求单位向其赔偿款项或向社保机构补缴的诉求，则多不纳入劳动争议案件受理范围。

因此建议劳动者在用人单位未足额缴纳其社保时，向用人单位书面发出补缴社会保险费文书“《要求足额缴纳社保的通知书》”，向劳动监察、社保机构行政部门投诉举报要求强制征收社会保险费，由行政部门出具《限期补缴通知书》、《限期整改指令书》等证据予以证明并给予单位合理宽限期，以便在发生争议时能够有效维护自己的合法权益；同时，亦建议用人单位存有上述情形时，应做好风控，及时妥善处理。

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