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文 | 指导老师：沈冬军 

      作者：赵磊 冉双玉

2016年，A公司作为工程总承包人与B公司（承包人）签订《劳务承包合同》（该合同名为劳务分包合同，实为工程分包合同），约定A公司将位于某市的某建筑工程项目的工程承包给B公司。《劳务承包合同》签订后，实际施工人C挂靠B公司自行出资并组织团队完成了案涉工程，该工程验收合格并交付业主方。

问题探讨：C作为实际施工人是否可以向总承包方A公司主张权利，要求A公司支付工程款？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）

第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

在本案中，A公司系案涉工程的总承包人，实际施工人C能否依照上述司法解释第四十三条规定向总承包人A主张权利，要求A在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任？以及该实际施工人C能否依照该解释第四十四条规定向发包人提起代位权诉讼的规定呢？上述法律规定的“发包人”是仅指建设单位、业主，还是包括总承包方在内的相对发包人呢？法律对发包人的范围没有做出明确规定，司法实践中对发包人的认定也存在着巨大的争议。若不能明确“发包人”的范围，将会导致同案不同判，不利于维护法律的权威性。

通过案例检索发现，在司法实践中对实际施工人能否要求总承包方支付工程价款存在两种观点：

观点一：支持实际施工人向总承包方主张支付工程款

1.支持理由一：实际施工人与总承包方形成事实上的合同关系的，有权向总承包方主张权利

【案例：（2021）最高法民申2306号】

二审法院判令十一冶公司承担付款责任是否缺乏证据证明及适用法律错误。1.浩泳公司与董文高签订的《合作协议》明确约定，如果浩泳公司承揽十一冶公司案涉工程项目，董文高将遵守浩泳公司同十一冶公司签订的《建筑工程扩大劳务施工合同》的一切约定，以此可认定该《合作协议》实为董文高借用浩泳公司资质承建案涉工程，二审判决由此认定董文高与十一冶公司形成事实上的合同关系并无不当。2.十一冶公司为案涉工程总承包方，亦为案涉《建筑工程扩大劳务施工合同》的主体，董文高作为实际施工人对案涉工程进行投资并依据合同组织施工，十一冶公司因董文高施工建设的工程获得收益，故二审法院判令由十一冶公司向董文高支付案涉劳务费并无不当。3.十一冶公司是否存在怠于向万邦公司主张工程款的情形与其应向董文高支付案涉劳务费无关，在董文高完成案涉工程的情形下，十一冶公司应当依据合同约定向董文高支付劳务费。

2.支持理由二：若建设单位已向总承包方支付全部工程价款，则实际施工人无权再向建设单位主张权利，此时应当允许实际施工人突破合同相对性，向中间环节的总承包方主张权利

【案例：（2019）最高法民申5724号】

平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。

3.支持理由三：将“发包人”解释为相对概念，在其欠付合同相对人工程款的范围内承担责任。

【案例：（2018）最高法民申5959号】

关于湖南六建公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为实际施工人的向武龙、刘吉安可以突破合同相对性起诉作为承包人、同时亦是转包人的湖南六建公司，主张工程价款。关于责任范围，因湖南六建公司将案涉工程转包给金鑫联鑫公司，相对于金鑫联鑫公司以及实际施工人向武龙、刘吉安来讲，湖南六建公司相当于发包人地位，故原判决认定可参照发包人地位在欠付工程款范围内承担支付责任，并无不当。

4.支持理由四：在工程竣工验收合格的情形下，实际施工人有权向总承包方主张工程款，具有代位请求的性质。

【案例：（2019）最高法民申3086号】

本案中，柳金龙作为实际施工人，系通过王泽平承接的案涉工程，而王泽平系代表信宇公司从中铁十五局下属项目部承接到有关工程的，因此中铁十五局与柳金龙之间并不存在直接合同关系。但中铁十五局与信宇公司或王泽平之间并未完成结算，从中铁十五局原审的举证情况来看，亦不能认定中铁十五局已将柳金龙所施工项目的工程款付给信宇公司，故中铁十五局与信宇公司之间的待结算款项中包含柳金龙所施工的部分。在柳金龙已经完成案涉工程且竣工验收合格的情况下，其直接向中铁十五局主张工程款，具有代位请求的性质，同时从中铁十五局曾直接向柳金龙付款的行为来看，其对信宇公司向柳金龙转包的行为是知情和认可的，原审法院判令中铁十五局向柳金龙支付工程欠款亦符合本案的实际情况，并无明显不妥。

观点二：不支持实际施工人向总承包方主张支付工程款

1.不支持理由一：实际施工人不能突破合同的相对性主张权利

【案例：（2015）民申字第1504号】

连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

2. 不支持理由二：总包人并非工程施工的成果享有者，不能将其等同于发包人。

【案例：（2021）最高法民申3178号】

从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人有权向发包人主张权利。考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，人民法院追加转包人或者违法分包人为案件当事人，有利于案件事实查清以及实际施工人实现自己权利。本案中，中交二航三公司并非该劳务物化成果的享有者，且中交二航三公司与邱清辉不存在直接合同关系。根据合同相对性原则，邱清辉不能向既不是发包人又与其无合同关系的中交二航三公司主张权利，同时中交二航三公司主张其已向良友公司支付大部分工程款，故原判决认定中交二航三公司不承担连带责任适用法律并无不当。

3. 不支持理由三：发包人应当理解为建设单位（业主），不应扩大发包人的范围。

【案例：（2019）川1102民初3088号】

本案中，城投公司（发包人）和一建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，后一建司与程洪军签订的《劳务承包合同》，一建司将其承包的工程中的啤酒厂棚改工程2、3号楼工程分包给程洪军承建，该合同虽然是名为劳务分包，但从内容反映出实际是采用综合单价包干方式分包，其性质是建设工程分包合同，而非仅是劳务分包。该合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。上述司法解释中的发包人应当理解为建设单位、业主，不应扩大发包人的范围。一建司是案涉工程的承包人，该公司不符合前述司法解释规定的发包人身份。故即使一建司差欠程洪军工程款，李立洪也无权以其与程洪军签订的承包合同，突破合同相对性原则，主张一建司在差欠程洪军的工程款范围内直接向其支付工程款。

从上述案例可以看出，不支持的观点认为：发包人应当理解为建设单位（业主），不应扩大发包人的范围。总承包方并非工程施工的成果享有者，而是仅收取管理费或赚取工程款差价，总承包方享有的利益与实际施工人的工程价款利益不对等，不能将其等同于发包人，要求总承包方承担责任对其而言不公平。有的观点认为，代位权制度已经能够充分保护实际施工人的利益，没有必要再违反合同相对性要求总承包方支付工程价款。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

13. 实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（施行日期：2022年12月28日）

十、 实际施工人起诉转包人、违法分包人和发包人主张权利，将转包人、违法分包人和发包人作为共同被告，如何处理？

答：实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当依法受理。但多层转包和多次分包关系中的实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。

从上述规定可以看出，川渝地区对实际施工人能否向总承包方主张工程款这一问题持否定态度。但通过对最高院的司法案例分析，笔者认为，在下列情况下可以支持实际施工人向总承包方主张支付工程款的请求：

1. 实际施工人基于与总承包方之间形成事实上的合同关系要求总承包方支付工程款，相关案例：（2021）最高法民申2306号

若总承包方明知中间承包方转包、违法分包、出借资质，对实际施工人身份明知且认可，则应当认为总承包方与实际施工人之间存在事实上的合同关系，实际施工人有权依据双方之间的事实合同关系要求总承包方支付工程款。

2. 实际施工人基于代位权要求总承包方支付工程款，相关案例：（2019）最高法民申3086号

《民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，建设工程中，总承包方拖欠中间承包人工程款，且中间承包人怠于向总承包方行使追索权利，实际施工人可以适用上述代位权制度，要求总承包方支付工程款。

3. 实际施工人基于受让工程款债权要求总承包方支付工程款，相关案例：（2021）最高法民终958号

《民法典》第五百四十五条规定“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，建设工程款债权并不属于法律明确禁止转让的债权，债权转让合同系债权让与人与受让人就债权转让达成的协议，如双方未就合同生效作出特别约定，债权转让合同成立即生效。实际施工人完成了案涉工程并经验收合格后交付，有权取得相应的工程款，此时合法的债权已经形成，实际施工人可以基于受让工程款债权要求总承包方支付工程款。

问题延伸：

若借用资质的实际施工人以被挂靠人名义向材料供应商购买材料，后法院判决总承包方向借用资质的实际施工人支付工程款后，材料供应商是否能要求借用资质的实际施工人承担责任？

笔者认为，虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，但是该规定系确定挂靠主体的诉讼地位问题，并非从实体上确定挂靠方承担责任的请求权基础。借用资质的实际施工人是否需要向材料供应商支付货款，应当区分材料供应商对挂靠情形是否明知来判断：如果材料供应商明知借用资质的实际施工人与被挂靠人之间存在挂靠关系的，则应当由借用资质的实际施工人承担责任；材料供应商对于挂靠事实不知晓的，应当根据合同相对性原则，由被挂靠人承担合同责任。

因建筑行业的不规范性，导致在司法实践中存在很多建筑行业相关法律问题需要去探索。“实际施工人”的身份认定、权利主张范围、实际施工人工程款优先权等仅仅是建筑行业司法难题的冰山一角。只有在法律的基础上不断地探索，结合个案的总结，才能举一反三，做到有法可依、有章可循、有据可查。只有这样才能使我们当事人的合法权益得到充分保障。

本文为“实际施工人”相关问题的抛砖引玉，不足之处还请批评指正。

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