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文 | 余艺民

摘要：

企业必须与劳动者签订书面劳动合同系企业应当履行的法定义务。该问题从2008年《中华人民共和国劳动合同法》正式实施以来一直属于老生常谈的问题。《劳动合同法》经过10多年的落地实施后，目前大部分企业应当都清楚企业必须履行与员工签订劳动合同的法律义务。但是，随着互联网、区块链、电子合同等技术的快速迭代更新，近些年已经有部分企业开始尝试采用签订电子劳动合同形式来完成书面劳动合同签订，特别是2020年疫情的蔓延，众多企业为了减少接触均将劳动合同签订从线上移至线上，大大感受到了线上签订电子劳动合同带来的工作效率提高和管理成本降低。目前，虽然我国针对线上签订电子合同已经有《电子签名法》等相关法律支撑，但是劳动合同作为一种人身性和财产性聚合的合同形式，是否被排除在该《电子签名法》之外，是否能够适用电子签名等话题一直存在争议，以往的司法实践也未能形成统一意见。不过人社部于2020年3月印发的《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》中明确“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。”再次明确劳动合同签订形式，那么答复函的发布是否能够视为对签订电子劳动合同效力问题进行了意见统一呢？本文作者将对此问题进行一些探讨和解析。

关键词：

电子合同、电子劳动合同、电子签名

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定可以看出，企业在与劳动者建立劳动关系后，就必须与其订立书面劳动合同。但是，该条并未明确订立书面劳动合同包含哪些形式。对此，我们只能结合我国现行有效的《中华人民共和国民法典》第四百六十九条¹规定来分析。该条明确了订立的合同书面形式不仅包含纸质合同书这一特定化形式，还包电子数据、传真、通知书、信件等多种形式。同时，我们从《中华人民共和国电子签名法》第四条²的规定也可以看出，通过有形电子数据签署数据电文也视为书面形式。如此来看，我们是否由此可以推定通过电子数据、传真、通知书、信件等形式订立的劳动合同即合法有效呢？笔者认为答案并非是绝对的，要对该问题进行解析，我们还是要从劳动合同特性进行分析。

劳动合同虽然也属于合同法律关系的范畴，但其具有一般合同不具有的特殊属性，比如劳动合同不仅具有经济属性，还包含了人身属性。而我们从《中华人民共和国电子签名法》第三条³规定可以看出，《电子签名法》明确了电子签名不适用于“涉及婚姻、收养、继承等人身关系的”相关合同，而劳动合同同样作为一种人身性和财产性聚合的合同形式，是否被排除在该条款之外，是否能够适用电子签名，这一话题也是一直存在争议的，就是因为存在的该争议导致各级法院在司法时间中对电子劳动合同认定不一，出现不同的观点。有一部分支持者认为涉及人身关系的婚姻、继承、收养等问题会涉及限制民事行为人的问题，但劳动合同中不存在该疑虑，故不可对限制条款作扩大解释；而持反对意见的反对者则认为劳动合同的签订和履行与劳动者本人密切绑定，均需要劳动者本人亲自为之，具有强烈的人身属性，应当包含于该限制条款中，适用上是有风险的。

由于劳动合同的特殊属性，电子劳动合同签订效力性并非当然能够视为达到传统线下书面签订而形成劳动合同的效力。最终签订的电子劳动合同效力仍需要结合具体案件事实、签订方式、合同内容、履行情况等来综合评定。

（一）网上备案的劳动合同并不等同于电子劳动合同。

有的用人单位认为，其通过当地劳动和社会保障局主办和管理的电子信息系统，在网上办理了劳动合同的备案登记手续。因网上备案文件名称中含有“劳动合同”的关键字样，且记载了用人单位和劳动者的名称、用工形式等用工信息，应视为双方订立了电子劳动合同。

对此，根据安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1909号吴刚、蚌埠市龙子湖区发展和改革委员会劳动合同纠纷二审民事判决书我们可以看出，法院认为，用人单位在网上备案登记仅是对用工信息的备案登记，未经合同双方当事人签字确认，不具备书面签订合同行为，且劳动者对登记备案的详细内容无法自行查询，不符合合同当事人应协商一致的原则。故用人单位提出双方已订立电子劳动合同的主张不成立，用人单位应当根据劳动合同法的相关规定承担未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果。

（二）通过微信对话确认劳动关系不等同于电子劳动合同的确认。

目前实践中，企业为了便利，经常出现企业通关于微信向员工发送劳动合同，并要求劳动者通过微信予以确认。有的企业认为，与劳动者是通过微信沟通并确认劳动合同内，说明劳动用工基本条件和报酬待遇，即视为签订书面劳动合同，那么司法实践中是否真的能够得到法院的认可呢？

对此，根据北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7608号东弘五维空间（北京）装饰设计有限公司与陶源丰劳动争议二审民事判决书我们可以看出，法院认为，东弘五维公司上诉主张与陶源丰以微信形式签订了电子劳动合同，就此本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。首先，劳动合同文本是用人单位与劳动者就劳动合同条款协商一致的结果，本案中，陶源丰与李卫东的微信聊天记录显示了双方就该劳动合同进行协商的过程，但未能显示双方就劳动合同的内容达成一致；其次，《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。劳动者与用人单位在合同文本上签字或盖章是劳动合同得以成立并生效的必要条件，本案中，东弘五维公司和陶源丰提交的劳动合同，在其尾页专门的签字盖章处并没有陶源丰的签名或电子签名，亦没有东弘五维公司的签字盖章，不符合劳动合同签订的形式，该劳动合同并未成立。综上，一审法院认定双方未签订劳动合同，并判决东弘五维公司支付2019年6月8日至2019年10月1日未签订劳动合同双倍工资差额58205.33元，并无不当，本院予以维持。

（三）通过第三方认证平台电子签名签署电子劳动合同效力被予以确认。

目前通过第三方签约平台来签署电子合同逐渐成为主流，由于成本低、快查询、易保存等特点得到众多企业青睐。而劳动合同作为企业高频签署文书，为了提高管理效率也逐步向无纸化靠拢，通过第三方电子平台签署的电子劳动合同效力在一部分司法判例中也被人民法院予以认可。根据上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2527号许新征与深圳市德邦物流有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中可以看出，本案中，德邦物流公司提交了采用电子签名方式与劳动者签署的无固定期限电子劳动合同，同时提交了由电子合同平台服务商浙江律汛网络科技有限公司出具的证明，证明德邦物流公司、许新征双方签订的自2018年10月1日起的无固定期限电子劳动合同签名有效，内容未被篡改。虽然庭审中劳动者辩称该合同其未签署，但是结合本案的事实，最终人民法院仍然认定双方签署电子劳动合同真实性。

对此，笔者认为虽然目前诸多司法判例中对电子合同效力予以认可，但是，通过第三方认证电子签名方式签署的电子合同仍需要满足《电子签名法》⁴的要求，确保签署电子合同完整、准确、不被篡改性。

 2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅针对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》作出回复：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

人社部上述回复正处于疫情期间书面劳动合同签订不便之时，因此，该回复又促使电子劳动合同成为新的热点话题。从人社部的回函中可以看出确定了用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子劳动合同，那么是否视为签署电子劳动合同即视为《劳动合同法》签署书面劳动合同在法律上得到认可？对此，我们从以下几个方面逐一解析。

（一）关于人社部回函的效力。

根据回函我们可以看出，此封回函是人社部办公厅对北京人社局的答复，本质上属于系统内部门之间工作沟通的规范性文件，其效力局限于相关具体的沟通内容，同时也局限于系统内，通常不具有对外的普遍效力。当然，由于劳动行政部门肩负着劳动行政管理的职责，包括劳动监察和劳动争议仲裁，因此间接会对劳动争议的仲裁处理产生影响，并进而影响劳动关系的履行。

但是，需要指出的是，该回函的内容涉嫌超越了人社部门的职责权限。人社部门对于劳动行政负有职责，其出台的劳动用工政策、标准，是其职责所在，对社会关系具有调整作用；但是除此以外的内容，譬如本答复中涉及的《电子签名法》在劳动关系领域的适用问题，属于全国人大立法解释或者最高人民法院司法解释的职责范围，因此其有效性能否在人民法院审理中被认可也是存疑的。

因此，该回函并非法律文件、也非部分规章，在司法实践中不能作为裁判依据。

（二）如何理解回函中的“协商一致”？ 

回函中明确双方经“协商一致”可采用电子劳动合同。这一常规表述放在其他劳动关系问题上不会有什么实际意义，但是在电子劳动合同这一问题上却存在一些需要进一步澄清的细节。由于电子劳动合同本身就是一种协商一致的缔约行为，那么回函中强调的“协商一致”是指电子劳动合同缔约行为本身，还是说双方需要在是否采用电子劳动合同前还需要就此协商一致。如果是第二种理解，那就需要有证据来证明劳动者同意采用电子签名签订劳动合同，而这个意思表示的证据是不能用电子签名来完成的，因为这会形成无限循环。所以，简单点来讲，是不是我们要有一份书面的同意采用电子签名的协议来实施电子劳动合同？这是这份文件所没有能够阐释清楚的。

从实践以及一般常理分析，第二种理解在流程上并不合理，也不符合《电子签名法》简便合同流程的立法初衷；而前者则更为符合实践操作的需要，如此一来企业就可以单方面实施电子签名而实际上无需劳动者同意。但是，我们仍建议若采用电子签名方式签署电子劳动合同，仍要有用人单位与劳动者体现协商一致同意电子合同的证据，企业可以在电子合同文本里注明经企业与员工协商一致采用电子劳动合同的形式之类的表述，以避免产生相应的法律风险。

从以上两个维度的分析我们可以看出，人社部回函仍建立在《电子签名法》的范围内，若采用电子签名方式签署电子劳动合同仍需要满足《电子签名法》约定的要求和约束，因此，企业需要结合自身情况从整体管理方案来利用电子签名，在提高工作效率同时也能够降低风险。

基于 2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅针对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》作出回复，北京市人力资源和社会保障局于2020年10月27日发布了京人社劳发〔2020〕28号《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》，成为全国率先将电子劳动合同签订规范化的地区。此次《意见》中，不仅明确指出电子劳动合同与纸质劳动合同具有同等法律效力，同时还对电子劳动合同的订立、适用范围、具体实行措施以及应用场景做出了明确规定，对今后其他地区进行电子劳动合同签订有效性和规范化具有重大意义。在此，我们根据《意见》的内容结合以往实操经验梳理通过第三方平台签署电子劳动合同流程以及注意事项。

（一）通过第三方平台签署电子劳动合同流程

第一步：企业要准备好符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同内容，并与劳动者协商一致确定相关条款的具体内容。
    第二步：确定电子认证服务机构作为签订电子劳动合同的中立第三方平台。
    第三步：双方按第三方平台的操作指引将实名认证的材料和视频发送给电子签字服务供应商后台。企业方需提供营业执照、上传法定代表人身份证正反面图片。而后通过后台识别校验、审核处理、录制视频，上传视频完成身份验证。员工方也应依此流程，完成身份校验和实名认证。
    第四步：员工通过手机端手写签名样式并上传，企业将章模图片拍照上传，平台会自动生成签名和章模的图片。之后双方获取电子签名，包括数字证书（CA）、时间戳以及其他信息。

第五步：企业方将起草定稿的劳动合同文件通过电子文档形式上传至平台服务器，然后发起请求，框定签署位置后，等待员工回复。
    第六步：员工实名登录平台，根据标识提示，使用电子签名，完成合同签署。
    第七步：合同签署后平台会自动生成数据文本并进行备案留存，第三方平台通过国家授时中心许可获得标准时间，在合同上加盖时间戳，确保在特定时间点之后合同数据不会被篡改。

第八步：在完成电子劳动合同签署后，第三方平台会提供后续服务，服务的具体内容因各供应商而异，总体而言，分为查询、验真、存证、出证等。

（二）通过第三方平台签署电子劳动合同注意事项 

1、签署意愿以及身份认定。

众所周知，合同签订首要任务就是确保合同签订主体身份真实，且具有签约的真实意思表示。在使用常见的电子签署方式如通过数字签名、数字证书、第三方平台提供的系统时，需要明确电子签名类的制作数据，属于电子签名人即劳动者本人专有。在适用电子签名时，一般会通过身份证信息、人脸语音、短信验证码等多种方式来认证劳动者的主体身份是否合法、真实及有效。

其次，如能够证明电文数据和电子签名所对应的注册用户是唯一的，并且其用户名、账户、密码等信息也具有唯一性，则在认定签署劳动合同的电子签名系由劳动者控制的事实时，更有利于确认劳动者的签署意愿。

2、第三方认证机构资质及系统要求 

根据《意见》规定我们可以看出，从事电子劳动合同电子签章第三方认证机构应取得《电子认证服务许可证》和《电子认证服务使用密码许可证》等相关资质。签署系统的密码模块或密码产品应具有《商用密码产品认证证书》，并采用国家密码管理部门认可的密码算法。签署系统应根据《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)等相关法律和技术标准实施网络安全等级保护。

而第三方认证机构提供服务的签署系统应遵循《第三方电子合同服务平台功能建设规范(GB/T36320-2018)》和《电子合同订立流程规范(GB/T36298-2018)》的相关原则，具备较完善的身份认证、合同签署、合同存储和调用等功能。签署电子劳动合同应综合运用可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段，确保电子劳动合同的生成、传输、储存全过程完整、准确、不可篡改。第三方签署系统应具有容灾备份保障机制，企业自建自用签署系统应具备数据备份和恢复机制。

第三方签署服务机构应依据《网络安全法》履行网络安全保护义务，第三方签署系统或系统所依赖的服务环境，应按照《信息安全等级保护管理办法》(公通字〔2007〕43号)第三级的相关要求实施网络安全等级保护。第三方签署服务机构应建立健全用户信息保护制度，不得泄露、篡改、毁损系统用户信息，妥善保管签署意愿、身份认证、操作记录等全流程信息，保证电子证据链的完整性，确保相关信息可查询、可调用。

从《意见》上述规定我们可以看出，第三方认证服务机构是否具有相应资质和技术要求是认定最终签署电子劳动合同是否有效的重要前提条件。第三方认证服务机构的资质要求和技术标准用于保障电子劳动合同签署的安全性与合规性，如果选择不被认可的第三方平台，可能导致电子签名无效。

3、签署电子劳动合同用人单位应履行义务

根据《意见》规定，用人单位在签署电子劳动合同前应向劳动者说明签署系统的相关资质和技术条件以及确保数据信息安全、完整、不可篡改的措施等。同时，用人单位应完善内部管理，告知劳动者订立流程和操作方法，为劳动者提供自主查询、下载、打印和验证等权限和便利，不得设置任何障碍或收取费用。

基于此，我们建议另外，用人单位采用电子方式签署劳动合同，建议事先通过电子邮件或书面告知签约电子劳动合同的流程、认证服务平台、技术条件、操作方法等信息，并且取得员工的同意，以此来证明签署电子劳动合同系经过双方协商一致共同确认，从而确保最终签署电子劳动合同效力。

综合全文，我们可以看出，采用电子签章方式签署电子劳动合同的优势随着法律法规逐步规范、技术手段日益完善已经越发明显，未来，电子劳动合同必然替代目前传统纸质劳动合同签署形式成为众多企业采取的主要形式。虽然，不可否认，电子化将为企业带来一定的便利性，但我们认为电子化并非简单粗暴地用电子劳动合同替代书面劳动合同，使用电子签名给企业带来便利同时，也将对企业的管理体系提出新的挑战。随着加密技术越来越成熟，对于其在企业人力资源管理上的应用，关键不在于技术而在于管理，因此，企业管理使用电子签名/合同系统，应当在结合自身情况同时完善管理制度，搭建完善一整套电子签名的体系，方可真正达到提高效力，降低成本的目的。

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