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文 | 姚志刚 符颖

摘要：

随着我国市场经济不断发展，股票、期货等市场规模不断增大，股票、期货市场与互联网深度融合，线上交易规模早已远超传统线下操作，一大批利用普通民众专业知识缺乏、想寻求“专业”指导进行投资赢利的心理特点，通过网络平台为媒介，如各种交友平台、会员单位推介、随机拨打电话、利用微信、QQ聊天群，再通过所谓“讲师团”诱导被害人在投资平台上投资的类案不断涌现。在刑事实务案例中，该类非法期货投资交易平台类案件主要涉及到三个罪名，分别是非法经营罪、诈骗罪、赌博类罪名，并呈现出以非法经营罪为基准，根据个案区别诈骗罪与赌博类犯罪的特点。

关键词：

非法期货交易 空盘对赌 场外交易 期货交易平台

随着我国市场经济不断发展，股票、期货等市场规模不断增大，信息技术的迅猛发展将股票、期货市场与互联网深度融合，线上交易规模早已远超传统线下操作。同时，便捷的信息技术、虚拟的网络世界、投资者的逐利从众心理，促使网络诈骗犯罪活动日益增多。一大批利用普通民众专业知识缺乏、想寻求“专业”指导进行投资赢利的心理特点，通过网络平台为媒介，如各种交友平台、会员单位推介、随机拨打电话将被害人拉入网络直播间、微信、QQ聊天群，再通过所谓“讲师团”诱导被害人在投资平台上投资的类案不断涌现。

这些网络犯罪呈现出有别于传统犯罪的独有特征，如具有空间上的虚拟性、行为上的隐蔽性、手法上的多样性等，且呈现出链条产业化的发展模式。

（一）期货交易的特点

1.期货交易具有其特有的交易机制和功能价值。

首先，期货交易具有其独特的交易场所（场内交易）、交易对象（标准化合约）、交易目的（转移风险、套期保值、投机行为等）、交易机制（保证金制度、当日无负债结算制度、集中交易制度、强行平仓制度等）。其次经监管合法运营的期货交易具有一系列的社会、经济、商业功能价值，如发现价格、管理风险和套期保值等。

2.期货交易包括场外交易、场内交易等。

其中场内交易涉及的违法问题诸如内幕交易、市场操控、欺诈等。而场外交易，也就是通俗意义上的非法期货交易，也是目前期货类案件乱象频发的重点。根据《期货交易管理条例》（2017修订）（下称条例）的相关规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。简单来说，场外期货交易都是非法期货交易。

（二）非法场外期货交易的表现形式。

非法场外期货交易表现形式分为两类，一类是伪装场外中远期现货交易，另一类是非法场外（空盘）对敲对赌。即非法场外期货交易的认定主要涉及到两个层次：

第一是合法与非法的区分。在金融创新的背景下，区别合法的所谓中远期现货交易与非法期货交易，即区分该交易本质上是否是期货交易调整的范围。主要是区分该类行为是合法的金融创新还是非法期货交易，

第二是在认定该交易属于非法场外期货交易的情形下，涉及的违法、犯罪问题需要具体情形具体分析。

第一类伪装场外中远期现货交易，实践中多为以现货交易为名实际以期货交易机制进行，也属于没有期货交易资质从事期货交易属于非法经营，若存在其他欺诈行为，以诈骗罪定罪。

第二类非法场外（空盘）对敲对赌，该类期货投资平台，没有获得国家相关部门批准，并未与国际大盘接轨，基本表现为平台自己运营的封闭的内盘交易。

本文主要以非法场外（空盘）对敲对赌的非法期货投资交易平台类案为切入，结合实务判例，浅谈律师在介入该类案件时，在案件认定上可作的几方面思考。

目前以“期货交易”、“投资平台”、“会员单位”、“出金、入金”、“讲师”、“代理商”“交易品种”等等关键词为限定，披着“期货投资交易”外衣的非法平台相关行为人，在刑事实务案例中，主要涉及到三个罪名，分别是非法经营罪、诈骗罪、赌博类罪名，并呈现出以非法经营罪为基准，根据个案区别诈骗罪与赌博类犯罪的特点。

（一）以非法经营罪定罪的类案特征

在实务案件中，被定性为非法经营罪的案件主要有以下几个特征：

1.以期货特有的交易机制运营。

平台擅自从事具备期货交易特征的交易行为，以保证金制度、标准化合约、集中交易、双向对冲等为特征的期货交易。

2.平台未经合法批准。

根据《条例》的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。还规定，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。

3.具有非法经营期货业务的主观故意。

行为人、平台明知系提供期货交易，平台也以从事期货投资交易为宣传，却没有经过我国监管部门的批准。

案例指引：优案评析（检索来源alpha）

张胜、田震等五人非法经营案 判决 · 重庆市高级人民法院 · 2019-04-15

裁判要旨：贵州保利公司搭建的电子交易网络平台属于现货交易市场，未经批准不得开展任何形式的期货交易活动，而贵州保利公司实际通过交易平台组织众多会员单位和客户进行集中交易，交易对象系标准化合约，实施了保证金交易、双向交易、对冲交易等制度，属于非法组织期货交易活动，构成非法经营罪。

（二）非法经营罪与诈骗罪的区分：在非法经营的基础上看是否具有非法占有目的

 在个案中，该类案件是定非法经营罪还是定诈骗罪，最为关键的一点就是期货投资平台或其行为人是否具有非法占有目的。而是否具有非法占有目的，最关键的是看平台上投资人亏损的原因。实务中可从以下几个方面来区分：

1. 平台交易数据来源。

（1）数据是否真实，平台交易所用数据是编造、虚构的，还是来源正规渠道，走势与市场一致。

（2）平台是否修改、虚构数据操控交易品种的走势，客户的盈亏由行情走势决定还是由人为操控决定。

2.投资人交易风险大、亏损可能性大是否是平台交易方式所决定。

首先期货投机交易方式风险大，交易方式是不追求实物交割的投机交易方式，从交易目的来看，存在很大风险。其次，期货交易往往使用杠杆交易，平台设置交易杠杆，客户使用杠杆无疑会增大交易风险。再次，客户参与交易普遍需要支付手续费等交易成本，增加了交易成本和交易风险。若客户对交易的方式主观明知，且平台未决定或控制客户的交易决策，客户亏损是平台交易方式所致，并不是组织人员人为干扰，则不能认定具有非法占有目的。

3.个案出现资金流入个人账户的行为，并不必然说明具有非法占有目的。

个案中经常出现客户入金后，资金流入个人账户进行其他活动的情况，检方也往往以此指控行为人具有非法占有的目的。但不是资金流入个人账户就必然说明行为人具有非法占有目的，还需要看客户是否丧失对资金的控制，若平台已保留资金用于保证客户出金，即说明行为人并无非法占有的目的。

4.诱导客户参与交易与客户亏损有无必然性。

虚构事实，隐瞒真相并非必然得出主观上有非法占有的目的。该类案件平台虽然普遍谎称有期货交易的资质，交易与国际正规市场接轨等内容，虚构期货交易平台，诱使客户参与投资，隐瞒了交易对手与交易平台的真相，但客户的亏损并非由平台的行为决定，平台诱导客户参与交易与亏损没有必然性。但若平台或行为组织人员冒充所谓“专业讲师”，故意反向、或无根据频繁引导客户交易，这样的诱导必然导致客户亏损即应当认定为具有非法占有目的。

案例指引：优案评析（检索来源alpha）

崔某某诈骗案 判决 · 河南省高级人民法院 · 2019-05-10

裁判要旨：被告人以非法占有为目的，依托非法网络交易平台，利用虚假身份吸引客户投资并在投资操作过程中，隐瞒公司与客户的对赌关系，恶意引导客户实施反向交易产生亏损、频繁交易产生手续费，从重骗取客户资金的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

（三）非法经营罪与赌博罪的区分：看具体交易机制

期货交易与赌博的区分，源远流长，因为期货市场具有高流动性、高杠杆性、高波动性等特征，期货交易古今中外都频繁被不法分子滥用为赌博工具，产生了各种欺诈等问题，也就是非法期货交易赌博化，不断的诱发了金融风险、损害了社会公共利益。

非法期货投资交易平台是否能定性为赌博，目前没有统一定论，实务案例中主要是看个案交易机制加以区分，仅有小部分具有强烈赌博性质的案件被以赌博相关罪名定罪。

1.看具体交易机制，是否以期货特有的交易机制运营还是纯博彩投机。

在实务判例中，以“期货/期权交易投资”为名的各类违法平台，被定为赌博相关罪名的主要是名为期货但并未以期货交易机制运营，而是以交易品种走势为标的，买涨买跌，纯为博彩投机的方式进行的类似平台。

案例指引：指导案例146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案

裁判理由摘要:

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。

2.现有理论观点认为非法场外对敲对赌/空盘对赌期货市场行情本质上是赌博行为。

本文聚焦的非法场外对敲或者说空盘对赌期货市场行情，目前学界通说普遍认定其实质是一种赌博行为。早在十九世纪的美国和我国民国时期就都出现了此类现象，且在目前，空盘对赌期货市场行情的行为仍然是我国资本市场的毒瘤，也是非法证券期货业务活动的主要类型。违法人私下在场外搭建平台并参照国、内外场内期货商品交易价格，怂恿双方投资者参与对赌，并撮合双方客户对价交易获取非法利益。在实务中，这类投资者往往是有意识参与对敲，目的就是为了以小博大进行赌博。

非法场外期货交易中的非法场外对敲对赌即使在交易过程中满足了期货交易运行模式，其也不是期货交易，因为期货交易不仅要满足审批要件和形式要件，更为重要的是期货交易具有其特有的功能要件，其应当具有公共经济价值，即有经济效益和符合公共利益。

3.在博彩特征不明显时是否以赌博相关罪名为辩护的抉择。

非法场外对敲对赌，本质上就是空盘对赌期货市场行情，其使大量订单指令未进入期货市场，若大肆横行将会损害期货市场的定价能力，扰乱金融资源配置。但目前，并未有法律明确将空盘对赌行为认定为赌博，所以目前实践中各种非法期货的刑事处置问题呈现一定的混乱，大多像前文所述以非法经营定罪为基础，结合具体案情也有以诈骗定罪，少部分赌博投机特征明显的案例也有以开设赌场定罪的，所以在这方面目前也未有明确的依据和类案。

在辩护思路中，虽然赌博相关罪名的法定刑有可能低于非法经营罪，但在分析案例过程中如认定赌博相关罪名与非法经营罪产生竞合时，系从一重处罚，所以在具体分析案例的过程中结合具体案情和罪名选择最为有利的辩护方案。

非法场外期货投资交易平台目前仍然以非法经营定罪为基准，个案区分诈骗罪、赌博罪的为定性规律。个案千差万别，需结合具体案件事实，以三个罪名为方向，结合案件危害性、主观恶性等，具体到个案一一分析，寻求最为合适的罪名定性。

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