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全文7108字 | 推荐阅读时间9mins文 | 余艺民摘要： 企业必须与劳动者签订书面劳动合同系企业应当履行的法定义务。该问题从2008年《中华人民共和国劳动合同法》正式实施以来一直属于老生常谈的问题。《劳动合同法》经过10多年的落地实施后，目前大部分企业应当都清楚企业必须履行与员工签订劳动合同的法律义务。但是，随着互联网、区块链、电子合同等技术的快速迭代更新，近些年已经有部分企业开始尝试采用签订电子劳动合同形式来完成书面劳动合同签订，特别是2020年疫情的蔓延，众多企业为了减少接触均将劳动合同签订从线上移至线上，大大感受到了线上签订电子劳动合同带来的工作效率提高和管理成本降低。目前，虽然我国针对线上签订电子合同已经有《电子签名法》等相关法律支撑，但是劳动合同作为一种人身性和财产性聚合的合同形式，是否被排除在该《电子签名法》之外，是否能够适用电子签名等话题一直存在争议，以往的司法实践也未能形成统一意见。不过人社部于2020年3月印发的《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》中明确“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。”再次明确劳动合同签订形式，那么答复函的发布是否能够视为对签订电子劳动合同效力问题进行了意见统一呢？本文作者将对此问题进行一些探讨和解析。关键词： 电子合同、电子劳动合同、电子签名01关于签订书面劳动合同法律规定及条文解析根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定可以看出，企业在与劳动者建立劳动关系后，就必须与其订立书面劳动合同。但是，该条并未明确订立书面劳动合同包含哪些形式。对此，我们只能结合我国现行有效的《中华人民共和国民法典》第四百六十九条1规定来分析。该条明确了订立的合同书面形式不仅包含纸质合同书这一特定化形式，还包电子数据、传真、通知书、信件等多种形式。同时，我们从《中华人民共和国电子签名法》第四条2的规定也可以看出，通过有形电子数据签署数据电文也视为书面形式。如此来看，我们是否由此可以推定通过电子数据、传真、通知书、信件等形式订立的劳动合同即合法有效呢？笔者认为答案并非是绝对的，要对该问题进行解析，我们还是要从劳动合同特性进行分析。 劳动合同虽然也属于合同法律关系的范畴，但其具有一般合同不具有的特殊属性，比如劳动合同不仅具有经济属性，还包含了人身属性。而我们从《中华人民共和国电子签名法》第三条3规定可以看出，《电子签名法》明确了电子签名不适用于“涉及婚姻、收养、继承等人身关系的”相关合同，而劳动合同同样作为一种人身性和财产性聚合的合同形式，是否被排除在该条款之外，是否能够适用电子签名，这一话题也是一直存在争议的，就是因为存在的该争议导致各级法院在司法时间中对电子劳动合同认定不一，出现不同的观点。有一部分支持者认为涉及人身关系的婚姻、继承、收养等问题会涉及限制民事行为人的问题，但劳动合同中不存在该疑虑，故不可对限制条款作扩大解释；而持反对意见的反对者则认为劳动合同的签订和履行与劳动者本人密切绑定，均需要劳动者本人亲自为之，具有强烈的人身属性，应当包含于该限制条款中，适用上是有风险的。 由于劳动合同的特殊属性，电子劳动合同签订效力性并非当然能够视为达到传统线下书面签订而形成劳动合同的效力。最终签订的电子劳动合同效力仍需要结合具体案件事实、签订方式、合同内容、履行情况等来综合评定。02关于签订电子劳动合同的司法实践观点（一）网上备案的劳动合同并不等同于电子劳动合同。 有的用人单位认为，其通过当地劳动和社会保障局主办和管理的电子信息系统，在网上办理了劳动合同的备案登记手续。因网上备案文件名称中含有“劳动合同”的关键字样，且记载了用人单位和劳动者的名称、用工形式等用工信息，应视为双方订立了电子劳动合同。 对此，根据安徽省蚌埠市中级人民法院（2019）皖03民终1909号吴刚、蚌埠市龙子湖区发展和改革委员会劳动合同纠纷二审民事判决书我们可以看出，法院认为，用人单位在网上备案登记仅是对用工信息的备案登记，未经合同双方当事人签字确认，不具备书面签订合同行为，且劳动者对登记备案的详细内容无法自行查询，不符合合同当事人应协商一致的原则。故用人单位提出双方已订立电子劳动合同的主张不成立，用人单位应当根据劳动合同法的相关规定承担未与劳动者订立书面劳动合同的法律后果。   （二）通过微信对话确认劳动关系不等同于电子劳动合同的确认。 目前实践中，企业为了便利，经常出现企业通关于微信向员工发送劳动合同，并要求劳动者通过微信予以确认。有的企业认为，与劳动者是通过微信沟通并确认劳动合同内，说明劳动用工基本条件和报酬待遇，即视为签订书面劳动合同，那么司法实践中是否真的能够得到法院的认可呢？ 对此，根据北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7608号东弘五维空间（北京）装饰设计有限公司与陶源丰劳动争议二审民事判决书我们可以看出，法院认为，东弘五维公司上诉主张与陶源丰以微信形式签订了电子劳动合同，就此本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。首先，劳动合同文本是用人单位与劳动者就劳动合同条款协商一致的结果，本案中，陶源丰与李卫东的微信聊天记录显示了双方就该劳动合同进行协商的过程，但未能显示双方就劳动合同的内容达成一致；其次，《中华人民共和国电子签名法》第十三条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。劳动者与用人单位在合同文本上签字或盖章是劳动合同得以成立并生效的必要条件，本案中，东弘五维公司和陶源丰提交的劳动合同，在其尾页专门的签字盖章处并没有陶源丰的签名或电子签名，亦没有东弘五维公司的签字盖章，不符合劳动合同签订的形式，该劳动合同并未成立。综上，一审法院认定双方未签订劳动合同，并判决东弘五维公司支付2019年6月8日至2019年10月1日未签订劳动合同双倍工资差额58205.33元，并无不当，本院予以维持。   （三）通过第三方认证平台电子签名签署电子劳动合同效力被予以确认。 目前通过第三方签约平台来签署电子合同逐渐成为主流，由于成本低、快查询、易保存等特点得到众多企业青睐。而劳动合同作为企业高频签署文书，为了提高管理效率也逐步向无纸化靠拢，通过第三方电子平台签署的电子劳动合同效力在一部分司法判例中也被人民法院予以认可。根据上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终2527号许新征与深圳市德邦物流有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书中可以看出，本案中，德邦物流公司提交了采用电子签名方式与劳动者签署的无固定期限电子劳动合同，同时提交了由电子合同平台服务商浙江律汛网络科技有限公司出具的证明，证明德邦物流公司、许新征双方签订的自2018年10月1日起的无固定期限电子劳动合同签名有效，内容未被篡改。虽然庭审中劳动者辩称该合同其未签署，但是结合本案的事实，最终人民法院仍然认定双方签署电子劳动合同真实性。 对此，笔者认为虽然目前诸多司法判例中对电子合同效力予以认可，但是，通过第三方认证电子签名方式签署的电子合同仍需要满足《电子签名法》4的要求，确保签署电子合同完整、准确、不被篡改性。03如何解读人社部于2020年3月4日《关于订立电子劳动合同有关问题的函》人社厅函〔2020〕33号 2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅针对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》作出回复：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。” 人社部上述回复正处于疫情期间书面劳动合同签订不便之时，因此，该回复又促使电子劳动合同成为新的热点话题。从人社部的回函中可以看出确定了用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子劳动合同，那么是否视为签署电子劳动合同即视为《劳动合同法》签署书面劳动合同在法律上得到认可？对此，我们从以下几个方面逐一解析。   （一）关于人社部回函的效力。 根据回函我们可以看出，此封回函是人社部办公厅对北京人社局的答复，本质上属于系统内部门之间工作沟通的规范性文件，其效力局限于相关具体的沟通内容，同时也局限于系统内，通常不具有对外的普遍效力。当然，由于劳动行政部门肩负着劳动行政管理的职责，包括劳动监察和劳动争议仲裁，因此间接会对劳动争议的仲裁处理产生影响，并进而影响劳动关系的履行。 但是，需要指出的是，该回函的内容涉嫌超越了人社部门的职责权限。人社部门对于劳动行政负有职责，其出台的劳动用工政策、标准，是其职责所在，对社会关系具有调整作用；但是除此以外的内容，譬如本答复中涉及的《电子签名法》在劳动关系领域的适用问题，属于全国人大立法解释或者最高人民法院司法解释的职责范围，因此其有效性能否在人民法院审理中被认可也是存疑的。 因此，该回函并非法律文件、也非部分规章，在司法实践中不能作为裁判依据。   （二）如何理解回函中的“协商一致”？  回函中明确双方经“协商一致”可采用电子劳动合同。这一常规表述放在其他劳动关系问题上不会有什么实际意义，但是在电子劳动合同这一问题上却存在一些需要进一步澄清的细节。由于电子劳动合同本身就是一种协商一致的缔约行为，那么回函中强调的“协商一致”是指电子劳动合同缔约行为本身，还是说双方需要在是否采用电子劳动合同前还需要就此协商一致。如果是第二种理解，那就需要有证据来证明劳动者同意采用电子签名签订劳动合同，而这个意思表示的证据是不能用电子签名来完成的，因为这会形成无限循环。所以，简单点来讲，是不是我们要有一份书面的同意采用电子签名的协议来实施电子劳动合同？这是这份文件所没有能够阐释清楚的。 从实践以及一般常理分析，第二种理解在流程上并不合理，也不符合《电子签名法》简便合同流程的立法初衷；而前者则更为符合实践操作的需要，如此一来企业就可以单方面实施电子签名而实际上无需劳动者同意。但是，我们仍建议若采用电子签名方式签署电子劳动合同，仍要有用人单位与劳动者体现协商一致同意电子合同的证据，企业可以在电子合同文本里注明经企业与员工协商一致采用电子劳动合同的形式之类的表述，以避免产生相应的法律风险。   从以上两个维度的分析我们可以看出，人社部回函仍建立在《电子签名法》的范围内，若采用电子签名方式签署电子劳动合同仍需要满足《电子签名法》约定的要求和约束，因此，企业需要结合自身情况从整体管理方案来利用电子签名，在提高工作效率同时也能够降低风险。04企业采用电子签名签署劳动合同流程和注意事项基于 2020年3月4日，人力资源社会保障部办公厅针对北京市人力资源和社会保障局《关于在疫情防控期间开展劳动合同管理电子化工作的请示》作出回复，北京市人力资源和社会保障局于2020年10月27日发布了京人社劳发〔2020〕28号《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》，成为全国率先将电子劳动合同签订规范化的地区。此次《意见》中，不仅明确指出电子劳动合同与纸质劳动合同具有同等法律效力，同时还对电子劳动合同的订立、适用范围、具体实行措施以及应用场景做出了明确规定，对今后其他地区进行电子劳动合同签订有效性和规范化具有重大意义。在此，我们根据《意见》的内容结合以往实操经验梳理通过第三方平台签署电子劳动合同流程以及注意事项。     （一）通过第三方平台签署电子劳动合同流程 第一步：企业要准备好符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同内容，并与劳动者协商一致确定相关条款的具体内容。    第二步：确定电子认证服务机构作为签订电子劳动合同的中立第三方平台。    第三步：双方按第三方平台的操作指引将实名认证的材料和视频发送给电子签字服务供应商后台。企业方需提供营业执照、上传法定代表人身份证正反面图片。而后通过后台识别校验、审核处理、录制视频，上传视频完成身份验证。员工方也应依此流程，完成身份校验和实名认证。    第四步：员工通过手机端手写签名样式并上传，企业将章模图片拍照上传，平台会自动生成签名和章模的图片。之后双方获取电子签名，包括数字证书（CA）、时间戳以及其他信息。 第五步：企业方将起草定稿的劳动合同文件通过电子文档形式上传至平台服务器，然后发起请求，框定签署位置后，等待员工回复。    第六步：员工实名登录平台，根据标识提示，使用电子签名，完成合同签署。    第七步：合同签署后平台会自动生成数据文本并进行备案留存，第三方平台通过国家授时中心许可获得标准时间，在合同上加盖时间戳，确保在特定时间点之后合同数据不会被篡改。 第八步：在完成电子劳动合同签署后，第三方平台会提供后续服务，服务的具体内容因各供应商而异，总体而言，分为查询、验真、存证、出证等。   （二）通过第三方平台签署电子劳动合同注意事项  1、签署意愿以及身份认定。 众所周知，合同签订首要任务就是确保合同签订主体身份真实，且具有签约的真实意思表示。在使用常见的电子签署方式如通过数字签名、数字证书、第三方平台提供的系统时，需要明确电子签名类的制作数据，属于电子签名人即劳动者本人专有。在适用电子签名时，一般会通过身份证信息、人脸语音、短信验证码等多种方式来认证劳动者的主体身份是否合法、真实及有效。 其次，如能够证明电文数据和电子签名所对应的注册用户是唯一的，并且其用户名、账户、密码等信息也具有唯一性，则在认定签署劳动合同的电子签名系由劳动者控制的事实时，更有利于确认劳动者的签署意愿。 2、第三方认证机构资质及系统要求  根据《意见》规定我们可以看出，从事电子劳动合同电子签章第三方认证机构应取得《电子认证服务许可证》和《电子认证服务使用密码许可证》等相关资质。签署系统的密码模块或密码产品应具有《商用密码产品认证证书》，并采用国家密码管理部门认可的密码算法。签署系统应根据《中华人民共和国网络安全法》(以下简称《网络安全法》)等相关法律和技术标准实施网络安全等级保护。 而第三方认证机构提供服务的签署系统应遵循《第三方电子合同服务平台功能建设规范(GB/T36320-2018)》和《电子合同订立流程规范(GB/T36298-2018)》的相关原则，具备较完善的身份认证、合同签署、合同存储和调用等功能。签署电子劳动合同应综合运用可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段，确保电子劳动合同的生成、传输、储存全过程完整、准确、不可篡改。第三方签署系统应具有容灾备份保障机制，企业自建自用签署系统应具备数据备份和恢复机制。 第三方签署服务机构应依据《网络安全法》履行网络安全保护义务，第三方签署系统或系统所依赖的服务环境，应按照《信息安全等级保护管理办法》(公通字〔2007〕43号)第三级的相关要求实施网络安全等级保护。第三方签署服务机构应建立健全用户信息保护制度，不得泄露、篡改、毁损系统用户信息，妥善保管签署意愿、身份认证、操作记录等全流程信息，保证电子证据链的完整性，确保相关信息可查询、可调用。 从《意见》上述规定我们可以看出，第三方认证服务机构是否具有相应资质和技术要求是认定最终签署电子劳动合同是否有效的重要前提条件。第三方认证服务机构的资质要求和技术标准用于保障电子劳动合同签署的安全性与合规性，如果选择不被认可的第三方平台，可能导致电子签名无效。   3、签署电子劳动合同用人单位应履行义务 根据《意见》规定，用人单位在签署电子劳动合同前应向劳动者说明签署系统的相关资质和技术条件以及确保数据信息安全、完整、不可篡改的措施等。同时，用人单位应完善内部管理，告知劳动者订立流程和操作方法，为劳动者提供自主查询、下载、打印和验证等权限和便利，不得设置任何障碍或收取费用。 基于此，我们建议另外，用人单位采用电子方式签署劳动合同，建议事先通过电子邮件或书面告知签约电子劳动合同的流程、认证服务平台、技术条件、操作方法等信息，并且取得员工的同意，以此来证明签署电子劳动合同系经过双方协商一致共同确认，从而确保最终签署电子劳动合同效力。综合全文，我们可以看出，采用电子签章方式签署电子劳动合同的优势随着法律法规逐步规范、技术手段日益完善已经越发明显，未来，电子劳动合同必然替代目前传统纸质劳动合同签署形式成为众多企业采取的主要形式。虽然，不可否认，电子化将为企业带来一定的便利性，但我们认为电子化并非简单粗暴地用电子劳动合同替代书面劳动合同，使用电子签名给企业带来便利同时，也将对企业的管理体系提出新的挑战。随着加密技术越来越成熟，对于其在企业人力资源管理上的应用，关键不在于技术而在于管理，因此，企业管理使用电子签名/合同系统，应当在结合自身情况同时完善管理制度，搭建完善一整套电子签名的体系，方可真正达到提高效力，降低成本的目的。参考文献： 1.《中华人民共和国民法典》第四百六十九条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 2.《中华人民共和国电子签名法》第四条 能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。 3.《中华人民共和国电子签名法》第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书： （一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的； （二）涉及停止供水、供热、供气等公用事业服务的； （三）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。 4.《中华人民共和国电子签名法》  第五条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。 第六条 符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求： （一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用； （二）数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容； （三）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。 第十三条 电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：   （一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。 当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。- 作者简介 -余艺民-合伙人擅长领域： 私募股权与风险投资，科技、媒体与通信（TMT），公司商事 Mail： yimin.yu@sgla.com特别声明“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。下一站，中联｜中联成都，那时云开 下一站，中联｜总有一处风景，让你怦然心动 下一站，中联｜中联西南四城办公室联合启动“中流100”人才引进计划

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全文4226字 | 推荐阅读时间6mins文 | 肖秀 作为住宅小区的业主自治组织，业主委员会（以下简称“业委会”）在业主的物业利益保护和共同生活秩序维护中有着不可估量的作用；作为社区自治基础组织的住宅小区业主自治组织，其运行状况也直接影响所涉社区的自治秩序以及地区的社会稳定。《物业管理条例》第十五条明确了业委会应该履行的主要职责，划定了业委会的行为框架，但在实践中业委会却在运行过程中偏离了相关的行为规范，尤其是在相关法律规定缺失、业主自治规范不足的情况下，形成多种业委会行为异化类型。根据业委会行为异化由轻到重程度的不同，本文归纳出以下四种较为常见异化类型。01业委会勤勉尽责的异化：懈怠职责1、勤勉尽责。勤勉尽责较多运用于公司法中规定董事的勤勉义务，即“董事负有勤勉义务，应合理、谨慎地处理公司事务”。此处的勤勉尽责可借鉴其内涵，即业委会勤勉尽责是指业委会委员在履行职责过程中，应当秉承勤勉的工作态度，切实履行应尽的职责与义务，以一位善良管理人的标准要求自己，尽自己最大的努力小心谨慎地处理好业主利益相关的各项事务，实现小区业主利益最大化。这是业委会的基本和主要职责之一。 2、勤勉尽责的基本要求 从上述概念可以看出，作为业委会基本职责的勤勉尽责应符合下列要求：一是业委会委员的行为必须是本着为业主谋利益的善意。二是业委会应当积极勤奋地为业主利益工作。三是业委会应在工作中尽到合理的注意义务，判断标准是其程度达到理性人的标准，即只有委员履行了一个普通谨慎的人同样情况下处理同类事务所应尽的勤勉和注意才合格。四是业委会的行为方式等应当是与业主利益相适应的。五是按照相关法律和业主自治规则规定的职责履行职责。如：及时召集业主大会；根据业主大会决议，与物业公司签订合同；向业主大会报告社区物业企业的服务情况；协助物业公司履行物业合同并监督；多方面了解业主与小区物业使用人的意见、建议等。 3、业委会勤勉尽责的异化：懈怠职责 现有法律文件中没有规定业委会勤勉尽责的条款，在相关法律规定缺失的情形下，业委会委员们对待工作漫不经心，不断违背勤勉尽责的职业要求，损害业主利益，出现勤勉尽责的异化：懈怠职责。包括：不按规定召集不召开业主大会进行换届选举；疏于对物业服务公司行为的监督、督促和催改；未公示小区物业收入；换届后拒不交出其保管的档案资料、印章及其他属于业主大会所有的财物：藏匿业委会账册；业委会常态性不在岗无人值守；甚至形同没有业委会。例如，在“杜杰、陈婷等与云海苑业委会、置梁行公司业主知情权纠纷案”中，詹东海是上海静安区云海苑业委会主任，其在履行业委会职责期间，经常对业主不理不睬，忽视业主的合理诉求。并且在涉及社区公共收益和管理费用时不能做到公开透明，甚至直接拒绝公开小区的相关公共费用，对置梁行物业公司在履行物业服务合同约定的过程中的诸多瑕疵行为以及其利用社区公共部分进行营利性活动不主动追究，包括利用公共场所停放车辆、设置广告收取费用等。此案中，业委会委员未秉承勤勉的态度，切实服务企业，是典型的懈怠职责，不作为的行为。02业委会专业服务效能的异化：履职偏差1、专业服务效能 业委会专业服务效能是指业委会成员基于其应具备的岗位素养和能力，为业主物业利益履行相关法律和业主自治规范要求的服务、保障等职责并达到预设成效或目标。业委会专业服务效能由以下基本要素构成：一是业委会成员应当具备的岗位素养。不同的业委会岗位有不同的岗位素养要求。二是业委会成员履行岗位职责达到预设成效或目标。业委会成员的岗位职责应该有一定的可考核的成效或目标。 2、专业服务效能的基本要求 基于专业服务效能的两项基本构成要素，其具体要求应该有下面几点。首先，业委会应该有分工和岗位设置，以分工来设置岗位，不同岗位应有不同的工作职责和目标要求。其次，业委会的各岗位应该配置具备相应专业素养的业委会成员。如业委会主任岗位的专业素养应具备领导组织能力、沟通协调能力等；财会岗位应具备财会知识与技能等。第三，各岗位成员严格履行岗位职责并达到岗位预设或预期成效或目标或得到业主满意认可。如财会岗位成员，应该由接受财会相关知识与技能训练并具备一定工作经验的人担任，在履行岗位职责过程中应该对本小区业主物业有关的财务收支等情况做出符合要求的财会报表等材料。 3、业委会专业服务效能的异化：履职偏差 实践中业委会专业服务效能的异化主要表现为：岗位成员不具备必要的岗位素养和技能。如财会人员不懂怎么做账，财务一本糊涂账；主管小区安保的岗位成员不具备必要的安全防范与风险识别知识，难以发现物业管理公司提供的安保服务是否达到预设要求或难以发现小区存在的安保隐患从而提醒督促物业管理公司整改等等。在业委会这类行为异化中的类型，其委员们可能确实本着为业主谋利益的善意在履行职责，但结果往往是心有余而力不足、勤勤恳恳却招人怨。例如，重啤花园业委会与重庆美乐房地产开发有限公司所有权纠纷案，重啤花园业委会在代表业主起诉重庆美乐房地产开发有限公司时，由于缺乏相关专业知识，申请确认重啤花园位于重庆市九龙坡区杨家坪西子路3号45栋和46栋负一层停车库为重啤花园全体业主所有的主张，因没有收集证据证明负一层车库已经通过合同约定等方式归属于业主，造成举证不能、主张权利困难，最终败诉。此案中，业委会委员有采用司法途径救济业主权利的意识，但是最终却因为法律专业知识储备不够，导致业委会委员在履行职责过程中专业服务效果不佳，结果是本为业主谋利反而致业主受损。此为出现专业服务效能的异化：履职偏差。03业委会公正履职的异化：谋取私利1、公正履职 公正，顾名思义，公平正直，在任何情况下都同样的平等对待。公正履职意为在开展工作活动过程中，忠诚地对待自己的岗位，遵守职业本分，没有偏私，不被私心杂念所影响。业委会公正履职则指业委会成员在履行职责过程中，没有私心，处事公正，忠于职守，不受眼前个人私利所驱使，而为谋取业主正当合法权益。公正履职是一种基本的职业素养，不仅是工作人员在日常活动中需要遵守的道德底线和职业操守，更是业委会人员行使权利的第一要务。 2、公职履职的基本要求 业委会委员清廉自好、公正履职是其任职的基本要求，主要有：不得以履行职责便利谋取个人私利；不得在业主纷争的调停中偏袒牟利；不得利用业委会职权与他人进行不正当交易；不得在与业委会委员有关的事项中做出不正当的利己决定或行为等等。业委会公正履职是业委会组织的应有之义，是业委会能够顺利开展工作达到预期效果，并赢得业主信任与支持的品质保证。倘若业委会委员不能做到公正履职，反而以权谋私、贪财谋利，不仅业委会工作难以完成，甚至导致小区业主与业委会对抗的群体事件进而影响基层社区的稳定与安全。公正履职，有助于减少业委会与业主、物业之间的矛盾冲突，强化思想基础，形成廉洁的业主自治环境。 3、业委会公正履职的异化：谋取私利 业委会公正履职的异化主要表现在：与物业管理公司串通并收取物业管理公司的钱财物等贿赂；利用业委会身份为自己或他人谋取私人利益；部分业委会委员滥权霸凌，将业委会变成谋取私利的私人组织；违规使用公共维修基金；在对外招标中与投标人串通并谋取不正当利益等等。例如，“贺廉理、杨晓娟、何小荣挪用资金罪案”，贺廉理为业委会主任，杨晓娟为会计，何小荣为出纳。贺廉理利用其利隆商场规划片区业委会主任职务的便利，挪用业委会资金500万元，用来偿还由其同时担任法定代表人的广元市利州市场开发有限公司的借款。同时，贺廉理指使杨晓娟、何小荣故意隐瞒依法应当保存的会计凭证、会计账簿，金额为50万。此案中，贺廉理因犯挪用资金罪被判处有期徒刑三年六个月，他作为业委会委员，不仅利用职务上的便利谋取个人利益，违反了业委会公正履职的基本职责，更是触犯了刑事法律，该案直接反映了实践中业委会委员丧失廉洁性，谋取私利的异化事实。04业委会利益维护的异化：直接侵权1、利益维护 维护，基本释义是尽自己能力去照顾，使其免于遭受破坏。利益是多方面的，金钱、名声、地位、情感或权势等都是属于利益的一种，概括来讲，它是人类用来满足个人欲望的一切的物质和精神产品之和。利益维护是指竭尽全部力量，去保护能够满足个人物质和精神的各种需求之和。业委会利益维护则指业委会委员在履行工作职责过程中，尽力去维持、保护一切能够满足业主生存发展需要的基础之上，各种对业主整体有好处的事物，包括但不限于以维护业主利益为目的和宗旨，实施监督物业公司的服务、执行业主大会的决策等行为。 2、利益维护的基本要求 业委会是在物业管理区域内，由全体业主召开业主大会选举业主代表组成，管理业主共有财产和处理社区共同事务，执行业主大会的决议，应当维护业主的合法权益，反映其意愿和要求，使其合法权益免受损害。业委会利益维护的基本要求是业委会委员要具备防范意识和权利意识，在处理事务过程中，不仅只是完成工作任务，更要注意思考第三人的行为是否利于全体业主的利益以及当业主合法权益受到侵害时，应当依法采取措施，追究侵权者的法律责任，以维护业主利益。 3、业委会利益维护的异化：直接侵权 由于相关法律法规并未对业委会在侵犯业主权利后应当承担的经济责任进行明确规定，《民法典》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》只是规定了如果发生业委会侵犯业主合法权利的行为，业主享有撤销权，这就凸显出追责机制的不足，从而导致实践中出现许多业委会直接侵犯业主权益的事例，导致业委会利益维护的异化：直接侵权。业委会利益维护异化而产生的直接侵权，主要有以下情形：一是在重大事项上欺瞒业主，侵犯业主的知情权；二是在重大事项上伪造、篡改选票，侵犯业主的决策权；三是侵占业主共有部分的共同收益或侵占业主共有财产为己私用，侵犯业主的共有权；四是其他以业委会便利侵害业主权益的行为。例如，在“蒋俊、王峰、林秋坤、柏志明、殷庭模、刘永琴、张恒友、周剑波、杨 杰、唐英、耿志华、万有松、薛晓敏、杨寿鹤、朱良君、朱建松、柯文进、王飞超、李远进诉被告南京市六合区秀林水苑业委会业主撤销权纠纷案”中，南京市六合区秀林水苑小区第二届业委会在选举过程中，公布虚假选票资料，将未达到通过候选人选举的无效票改为有效票，并且不公布业主选票所对应的专有面积，就擅自成立业委会，侵犯了业主的知情权、选举权和决策权，但基于追责机制不够完善，最终法院也只是依法判决撤销业委会行为，并未对有过错的业委会委员进行实际处罚。- 作者简介 -肖秀-律师助理擅长领域： 基础设施建设与建设工程、知识产权、争议解决 Mail： xiu.xiao@sgla.com往期文章回顾： · 视角丨越界建筑之适用规则探讨特别声明“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。下一站，中联｜中联西南四城办公室联合启动“中流100”人才引进计划

为期四天的比利时儿童网球体系导入培训，在梵木Flying国际文创公园拉开了序幕比利时儿童网球介绍比利时儿童网球（KidsTennis Vlaanderen,KTV）是比利时网球重要组成部分，是网协投资1500万欧元研发，针对3至12岁儿童学习网球的科学训练体系。该教学体系分为5个颜色阶段，每个颜色对应着不同的水平和年龄级别。孩子们在适合的场地上，通过游戏化的方式，在快乐中学习世界上最美的运动。教学体系展示此次体系导入培训主要围绕儿童网球体适能趣味导入（白阶）、儿童网球专项技术启蒙（蓝阶）、儿童网球技战术功能性训练（红、橙、绿三色阶）三个进阶课程的教学，贯穿儿童、青少年发展的不同阶段进行开展。针对3——5的学员，通过专项的游戏，认知网球和身体能力，对网球的可持续发展做好准备，通过愉快的方式，在网球世界中移动，玩耍，交朋友，进行大量的平衡，协调，灵敏练习。针对5——7岁的学员，通过简单的专项技术学习和游戏比赛，了解网球的本质，让孩子找到击球点，建立球感、协调和网球基础技术，让孩子打得开心，玩得开心。7岁以上三色球阶段，通过有针对性的训练及比赛，对孩子的技战术进行进一步培训，在情境教学中完成进攻、防守、对抗、相持、致胜等，技战术功能性训练。强调技战术的培养，鼓励孩子独立思考，养成良好的习惯，进一步探索击球的乐趣，体验真正意义上的网球比赛。满满的分享四天的学习在欢乐中度过、也在收获中度过，有太多的收获想要迫不及待的分享王教练说：“通过四天的学习，最大的收获是作为一名教练员，应该如何更加科学的去设置课程，如何针对不同水平的孩子去制定不同的内容，在接下来的网球教学中，尽力做到以孩子为中心，用更多不同的方法激发孩子的兴趣，让每一位在网乐学习网球的孩子都能真正享受到这项运动带来的快乐”黄教练说：“通过四天的学习，我感觉教学的等级在不断上升，我们不断的进行演练，不断的进行沟通，四天中我学习到了怎样去跟孩子做更好的沟通，怎么样让孩子更好的学习到我想要传授给他的一些知识，怎样能让孩子更开心的参与到网球项目中来，让网球作为陪伴他们一生的运动”享受学习的时光总是悄然流逝，虽然四天的学习时光在此拉下帷幕，但教练们学习的脚步不会就此止步，我们会带着新的视野、新的教学模式，投入到日常教学中去，呈现出更加适合孩子的网球课程。网乐青少年网球俱乐部成立于2014年，是成都市网球协会会员单位，致力于青少年人格塑造、网球赛事、青少年网球优秀人才培养、海外培训、输送等多方位的服务，同时与美国摄氏网球学院建立合作伙伴关系，还与美国、澳大利亚、比利时等多家国际网球俱乐部结为联谊关系，为推动网球事业发展作出积极努力。

全文5151字 | 推荐阅读时间6mins文 | 龚承成近日，笔者被提问到这样的问题：中国的有限责任公司是日本的“有限会社”吗？二者之间有什么区别呢？简而言之：日本的“有限会社”系基于日本2005年《会社法》修改后而存在的一种较为特别的公司类型，虽然在一定程度上与中国的有限责任公司有相似，但不能简单将中国的有限责任公司等同于日本的“有限会社”。 那么日本公司类型有哪些呢？根据日本的2020年最新修订的《会社法》相关规定，日本的公司类型主要分为两类：股份公司与持分公司。因中国亦存在股份公司，故虽中日两国股份公司亦存在差异，但理解和认识日本的股份公司相对容易，基于此，本文重点介绍日本的持分公司类型。 囿于语言及研究水平及程度的限制，本文还存在不少的瑕疵与错误，还请批评、指正。01释义为便于说明，结合《日汉法律词典》，将下列日本法律词汇解释如下： 02日本公司类型根据《会社法》第2条之一及第575条的规定：日本公司包括股份公司、合名公司、合资公司及合同公司四种，其中合名公司、合资公司及合同公司又被合称为“持分公司”，如下图所示：03持分公司（一）持分公司 1、什么是“持分” 中文词汇中并没有“持分”一词。根据《日汉法律词典》对“持分”的三种解释：① 在总额（总体）中个体所持有、负担的部分；即配额、份额；② 财产共有关系中，每一位共有者所拥有的权利和所占比例；③ 无限公司等法人的出资人等的，在权利义务总体中所占的地位及其评估额的比例，可以将“持分”理解为“份额”或是“按份”，进而可以将“持分公司”理解为“按份公司”。 2、持分公司的类型 根据《会社法》的规定，持分公司有三种不同类型，三者之间的本质区别在于公司社员所承担的责任不同，分别为：（1）合名会社 合名会社的中文译为“合名公司”（有学者译为“无限公司”）。合名公司源自于中世界欧洲继承父业的数个子女作为成员所构成的、使用了统一名称作为商号的组织形态1，是重视各股东个性的人合公司，所有权与经营权未分离。 合名公司具有高度的人合性，全部社员均需对公司的债务承担无限连带责任（会社法第576条第2款及580条第1款），且在公司章程无特别约定情时，全部社员均有代表公司的权限（会社法第599条）。主要特点如下：（2）合资会社 合资会社的中文译为“合资公司”（有学者译为“两合公司”）。合资公司是经事业经营者和资本家相互结合后的产物，起源于中世纪意大利的康曼达（commenda）契约2。 合资公司中，一部分社员对合资公司的债务承担无限连带责任，简称为“无限责任社员”，一部分社员对其债务承担有限责任，简称为“有限责任社员”（会社法第576条第3款），其主要特点如下：根据会社法的规定，基本上，与合名公司相同内容的规定也适用于合资公司。但合资公司较合名公司仍存在如下主要的差异点： （A）份额转让：合名公司必须获得其他社员全体承诺后方可进行（会社法第585条），而合资公司的非执行业务的有限责任社员，在获得全体执行业务的社员的承诺后，即可转让其份额； （B）合资公司有限责任社员出资限于现金及现金等价物； （C）合资公司有限责任社员以其尚未履行出资价额为限对公司的债务承担清偿责任。 （3）合同会社 合同会社中文译为“合同公司”（有学者译为“有限公司”）。合同公司的类型是仿照美国的LLC（Limited Liability Company），依据会社法新设立的一种公司形态。合同公司所有社员均以出资额为限对公司的债务承担有限责任（会社法第576条第4款及580条第2款），主要特点如下：合同公司较合名公司、合资公司存在如下主要特征： （A）交付全部出资金额； （B）会计计算适用特别规则（会社法第625条等）； （C）债权人对公司会计报表有查阅权（公司法第625条）； （D）资本总额为公司设立登记必要事项（会社法第914条）； （E）不可任意清算；等等。（二）持分公司与中国合伙企业、有限责任公司的区别 根据前文的介绍，若单从社员的责任形态来看，可以说合名公司类似于我国的普通合伙企业，合资公司类似于我国的有限合伙企业，而合同公司则类似于我国的有限责任公司。即便如此，也不能将上述日本公司与其后的中国企业（或公司）之间画上等号。 1、合名公司与普通合伙企业 合名公司在责任形式、业务/事务执行权及执行业务/事务的社员/合伙人义务上与我国的普通合伙企业存在较大的相似处，因此也常常被混同。但两者存在诸多差异，根本性差异在于“是否具备法人格”上：合名公司是法人，具有法人格，而普通合伙企业是非法人组织，不具有法人格。 （1）主要相似点： ① 责任承担上： 合名公司的社员对合名公司债务承担连带偿还责任，并限定于公司不能清偿债务的补充责任。 普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。该无限连带责任仍然是补充责任，也即：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 ② 业务/事务执行权上： 对于合名公司，若公司章程无特别约定外，原则上所有社员均拥有执行公司业务的权利并需履行义务。 对于普通合伙企业，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。 ③ 非执行业务社员调查权（非执行事务的合伙人的查阅权）： 对于合名公司，可以通过公司章程约定由某些社员作为执行公司业务的社员，同时其他社员则不能对外执行公司业务，但其享有调查公司的业务及财产状况的权利。 对于普通合伙企业，可以通过合伙协议的约定或者经由全体合伙人决定，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。此时，其他合伙人不再执行合伙事务，但合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。 也即，合名公司与普通合伙企业，都可以通过约定来确认某些社员或合伙人来执行公司业务或合伙事务，同时，非业务或非事务执行的社员或者合伙人则不再具有执行的权利；为了保障非执行人员的权利，中日两国法律均赋予了其查阅公司经营状况及财产、财务状况的权利。 ④ 执行者义务上： 合名公司与普通合伙企业的执行者均有善良管理人义务和忠实义务；受竞业限制和利益相反交易等规定的限制。 （2）主要差异点 合名公司具有法人人格，而普通合伙企业不具有法人人格，系非法人组织。 2、合资公司与有限合伙企业 （1）主要相同或相似处在于： 均有承担无限责任的社员/合伙人及承担有限责任的社员/合伙人两种类型。此外，合资公司与有限合伙企业的无限责任社员/合伙人权限与义务等方面与合名公司及普通合伙企业相似处类似，此处不再赘述。 （2）主要差异处： ① 合资公司具有法人人格，而有限合伙企业不具有法人人格，系非法人组织。 ② 业务/事务执行权：原则上日本合资公司有限责任社员也可拥有执行公司业务的权利并履行义务。而有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，而有限责任合伙人不得执行事务，不对外代表有限合伙企业。 ③ 合资公司的有限责任社员就其在履行职务过程中的故意或者重大过失而向第三人承担损害赔偿责任。 3、日本合同公司与中国有限责任公司 （1）主要相同或相似处在于： ① 均具有法人格； ② 日本合同公司的社员与中国有限责任公司的股东均对公司的债务承担有限责任； ③ 资本总额在设立时明确。 （2）不同点在于： ① 日本合同公司的社员应在章程制定后公司设立登记以前全额实缴货币出资或交付货物之外的实物出资；而中国有限责任公司在公司法修改后放宽了对实缴期限的限制。 ② 管理结构： 日本合同公司与合名公司、合资公司相同，原则上所有社员均拥有执行公司业务的权利并履行义务；或基于公司章程的约定，由某些社员执行公司业务，则其他社员就不能对外执行公司业务。 中国有限责任公司组织机构由股东会、董事会与监事会构成，其中权利机构为股东会，除公司章程另有约定外，按股东出资比例行使表决权，并由法定代表人对外代表公司。 4、除上文所介绍的内容之外，在社员的加入与退出、会计制度、清算、公司债务、形式变更等方面中日两国公司或者企业类型仍然存在不小的差异。04日本的有限会社及有限责任合伙企业（一）“有限会社”前世与今生3 也有人提问说：在与日本的贸易往来亦有看到“有限会社”的公司类型，为什么本文在“二、日本公司类型”中并未对“有限会社”公司形态进行分类和说明呢？对此问题，需要从日本2005年会社法修改开始进行说明。 自2005年日本会社法修改以来，日本原《有限会社法》（已被废止）中所规定的“有限会社”（或称为“旧有限公司”）的公司形态已经被废止；根据日本《关于会社法实施后相关法律调整的法律》（简称为“调整法”）第2条第1款的规定，旧有限公司作为2005年新修订的会社法中的股份公司而继续存续。 同时根据调整法第2条的规定，旧有限公司的社员、持分，被视为股份公司的股份、出资；相应的社员名册被视为股东名册。也即，可以将变更后的“特例有限公司”置于会社法中股份公司的分类之下，如下图。当然日本法律并未强制要求特例有限公司变更为股份公司，对于想保留原来商号以及公司结构的公司，仍然可以根据选择继续以“有限会社”的形式存续。故而在与日本公司进行商贸往来时，仍然可以在日本公司商号中看到“有限会社”的字样，且大概率是此处所指的“特例有限公司”。  根据调整法第3条的规定，旧有限公司变更后的股份公司在其商号中必须包括“有限会社”的字样，变更后的公司成为“特例有限公司”仍遵守已被废止的有限会社法的规定。并根据调整法第17、18及24条的规定，特例有限公司在管理结构、会计监查、董监事任期等方面仍较股份公司有不小差异。故虽可将特例有限公司置于股份公司的分类之下，因其与股份公司适用了不同的法律规定，建议将其作为特殊公司类型予以对待。 当然，特例有限公司可以转化为普通的股份公司。即，可以通过修改公司章程将商号变为使用股份公司字样的商号，则特例有限公司将不再适用原有限会社法及调整法的相关规定，而成为普通的股份公司。并为使修改后的公司章程发生效力，必须在该特例有限公司所在地进行特例有限公司的解散登记以及商号变更后的股份公司的设立登记，以实现从特例有限公司到新的股份公司的转化。 此外，需要提醒的是：有部分中国学者基于合同公司全体社员的有限责任承担形式，将“合同会社”翻译为“有限公司”。故当看到某日本公司使用了“有限公司”的字样时，建议先对该公司性质进行判断，确定该公司是属于“特例有限公司”，还是属于持分公司项下的“合同会社”，以避免出现不必要的法律风险。 （二）日本的有限责任合伙企业 除上述特例有限公司、合同公司以外，日本还存在一种根据有限责任合伙企业合同法而设立的形式——有限责任合伙企业（LLP , limited liability partnership）。该企业与合同公司最大的区别在于“是否具有法人格”上：合同公司是法人，具有法人格，而有限责任合伙企业是民法上的合伙企业的特例，属于“无权利能力团队”，不具有法人格。 以上系对日本公司类型的简单的知识性介绍。若有批评指正，或存在疑问需要解释，或想深入了接日本公司的，还请联系本文作者。参考文献： 1.《最新日本公司法》（第7版），[日]进藤光男著；梁爽译，北京：法律出版社，2016.4（2018.12重印）ISBN978-7-5118-8198-4，P10。 2.《最新日本公司法》（第7版），[日]进藤光男著；梁爽译，北京：法律出版社，2016.4（2018.12重印）ISBN978-7-5118-8198-4，P11。 3.《日本公司法精解》，（日）山本为三郎著；朱大明，陈宇，王伟杰译，——北京：法律出版社，2015.4 ISBN 978-7-5118-7728-4- 作者简介 -龚承成-律师擅长领域： 公司商事、知识产权、 涉外商事与一带一路法律服务 Mail： chengcheng.gong@sgla.com往期文章回顾： · 功不唐捐，玉汝于成· 青年说 | 君子怀德，律道于心特别声明“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。下一站，中联｜中联西南四城办公室联合启动“中流100”人才引进计划

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