全文6323字 | 推荐阅读时间8mins文 | 王皎 “导读二十四节气离我们很近，又似乎很远。近，是日历有之、部分假期有之，朋友圈有之；远，是除了“立春”、“清明”、“冬至”等个别节气外，我们对其他节气与我们的关系了解甚少。直到几个月前，因按照某四代中医世家的后人倡导的“顺时生活”理念和简单配方服药，医好了几十年的老毛病时，才忽然发现，古人留下的二十四节气，不仅仅与农事时间相关，与古人的诗词歌赋相关，也与健康、成长相关，与财富的创造、守护、传承相关。 二十四节气，是哲学，是智慧，博大精深。 沉浸在古人绵长、厚重的脚步里，甘之若饴；挖掘并赋予其新的价值理念，是尝试，乐之所为。 本期说说二十四节气与企业创富智慧。 “Part 01 二十四节气是什么？二十四节气是中国古人在长期的农业生产实践中，依据太阳在黄道（以地球为中心，太阳在恒星中的周年视路径）上位置的变化，总结我国一定地区（以黄河中下游地区为代表）在一个回归年中的天文、季节、气候、物候、农事活动等方面变化规律和特征的一种指导农业生产和人们生活的历法[1]，是一种时间制度。二十四节气包括立春、雨水、惊蛰、春分、清明、谷雨、立夏、小满、芒种、夏至、小暑、大暑、立秋、处暑、白露、秋分、寒露、霜降、立冬、小雪、大雪、冬至、小寒、大寒。    二十四个节气均分在四个季度的12个月之中，每个月两个节气，每季度6个节气。二十四节气图（图片摘自中国气象局公众号2023年1月19日） 每个节气都是一个时间节点，分别反映四季、温度、天气和物候的变化，对应如下： “Part 02 二十四节气的文化精神与企业创富智慧“春雨惊春清谷天，夏满芒夏暑相连。秋处露处寒霜降，冬雪雪冬小大寒。”这是中国流传最广的二十四节气歌[2]。二十四节气传承久远，其所蕴含的文化精神是顺天应时，春播种、夏耕耘、秋收储、冬蛰藏，知晓天时，不误农时，应时而种，应时而收，衣食饱暖，苦乐年华。 而因地制宜、承前启后、循序渐进、有收有放、内外兼顾、忧患意识、风险预判、储备未来等是顺天应时落地实施的具体体现。从二十四节气中不难发现古人与自然环境的和谐共处、勤恳劳作、智慧应对和奋力抗争，他们历经艰难，孕育一代又一代，把智慧和能量传承给后人。 01. 顺天应时 企业发展需要顺天应时。经过改革开放四十多年的发展，企业发展已从草莽、投机阶段进入到深耕阶段，高质量、绿色、持续稳健发展成为当代企业生存和发展的主旋律。 从行业角度而言，企业需要符合国家发展战略，积极进入或升级换代属于国家鼓励、支持的行业，避免进入或及时退出落后、淘汰行业。以资本市场各板块的行业定位为例。资本市场服务于实体企业是国家金融战略，也是企业发展的晴雨表。除了主板更着重于业绩优良的大型或传统企业外，科创板、创业板、北交所都是鼓励“新”，但各自的“新”却有不同。 科创板的“新”，指“新兴产业[3]+技术硬核”。创业板的“新”，指“传统产业”与“三创四新[4]”的深度融合，如果是负面清单[5]上的企业，则不支持，但负面清单上的企业与三创四新深度融合，则仍可在创业板上市。北交所的“新”，指“创新型”中小企业，即专精特新[6]企业，虽然规模不大，但在相关产业链和领域上具有一定的话语权，在细分领域建立了一定的竞争优势，具有“专业化、精细化、特色化、新颖化”特征的中小企业。  因此，企业需要根据具体情况，赋予自身不同的“新”的能量、资源匹配和落地执行，顺天应时，是企业长远发展的牢固根基和方向。   02. 因地制宜 二十四节气是古人总结以黄河中下游地区为代表的农事时间制度，而其他区域会有不同的气候状况或者种植农作物的不同时机，如“春分早，谷雨迟，清明种棉正当时”和“清明种棉早，小满种棉迟，谷雨立夏正当时”是不同区域对于栽种棉花的不同时节要求。企业经营亦如此，比如稻盛和夫的阿米巴模式，直接搬到中国后出现水土不适应的状况，因此，企业需根据区域、市场需要、资源等方面的不同，构建企业经营的底层逻辑，并确定自己的战略、产品、管理模式，取他人精华，因地制宜，不盲目照搬，以成为有核心竞争力的企业。 03. 承前启后、循序渐进、彼此成就 从节气看，一年四季每个季度的起始节气是立春、立夏、立秋、立冬。这四个节气的到来，标志着季节更替的开始，但新的季节里还延续着上一个季度的“余温”，给人们带来盼望，如立秋之后的处暑，预示暑热至此而止；或者预示下一个季度的来临，如冬季的大寒，是一年中最冷的时节，意味着寒气阴气出尽，春天要来了。 从季度看，《皇帝内经.四气调神大论》曰[7]：  “春三月，此谓发陈。天地俱生，万物以荣，...以使志生”。“发”源于“陈”而高于“陈”；“陈”是陈旧，是过去的基础；“荣”是草木开花，是勃勃生机；“以使志生”是在冬天的基础上找方向，做规划，立志，也是常说的一年之计在于春。 “夏三月，此谓蕃秀。天地气交，万物华实，...，使志无怒，使华英成秀”。“蕃”是草木长得繁密茂盛，“秀”是在谷壳里孕育果实；“使志无怒”，你的内心真正想要去的地方是“志”；“华英”是春天耀眼和光鲜亮丽，“成秀”，是通过春天的立志、滋长，专注于内在生长，默默孕育果实，是内秀之意。 “秋三月，此谓容平，天气以记，地气以明，...使志安宁，以缓秋刑，收敛神气，使秋气平”。“容平”是丰收，是万物经过夏天的生长的收获，要安宁，以缓解秋天的萧条和肃杀之气。  “冬三月，此谓闭藏。使志若伏若匿，若有私意，若已有得”。“闭”是关闭门窗；“藏”是隐匿、收藏、储存；“若伏若匿”指养精蓄锐，积蓄能量，不过分张扬，等待来年发陈。有了春耕、夏耘、秋收，才可安心过冬。  如果把春夏秋冬隐喻企业全生命发展周期的不同阶段（初创期、发展期、成熟期、衰退期），或者隐喻企业每一个财务年度的不同阶段，或者隐喻企业根据其自身情况所作的阶段，则企业创富、守富的智慧跃然而出。 春天：春天是立志、生发的季节。如果把“立春”比喻成“立志”，企业是否已经明确了发展方向？如果把“雨水、清明、谷雨”比喻为“资源”、“储备”，则企业在设立或新的业务板块中，是否已经考虑了其资源是否具备？是否充足？包括对行业是否熟悉，是否有充足的资金，是否有业务来源，是否有核心技术，是否有“资合及人合”的股东及人才等。如果把“惊蛰”比喻为“风险”，则企业是否对风险已然了解并能够把握？  资源方面，是来自自身及家庭/家族（清明）的储备，还是来自外界（雨水、谷雨）的赋能，自己拥有哪些核心资源，占全部资源的比例和分量？外界资源想获得的回报是什么？如果之前没有储备，则投资需慎重；如果来自自身的资源远远小于来自外界的资源，则对于未来是否能够引领、把握得住企业的发展，存在较大不确定性。  因此，企业制订方向和规划，当认识自己，并根据实际情况谨慎决策，忌盲目、莽撞。 夏天：夏季是茂盛生长的季节，农事方面，根据区域和节气的不同，进行灌溉、防寒、除湿、除草、除害、播种和收获、防涝、蓄水和田间管理。 经过春季的播种，企业进入发展阶段。这个阶段，需要把“英华”变成“内秀”，埋头苦练内功，需要根据市场需求研发、设计及生产适宜的、高质量产品，及时调整营销策略，努力拓展业务，不断增加业绩，如“芒种”节气，既是收割大麦、小麦的节点，又是播种玉米、豆类、花生、红薯等秋熟作物的好时机一般。除了开展业务以外，还需要关注发展过程中已经出现的问题和风险并有针对性的解决；预判可能出现的问题和风险，做好解决预案。 秋天：秋季是“阴意出地始杀万物，按秋训示，谷熟也”，是寒冷冬季的前奏，是旺盛夏天的收获。企业有了夏季的辛勤耕耘，才会有秋天的丰收。 而秋天，不仅是收获的季节，更是增强抗风险能力的最好的储备时节，有了丰收，需要储备，有了储备，才得以对抗寒冬。如小米公司账户必须留18个月工资，按截至2022年3月31日33793名员工、人均月薪3.8万估算，小米至少预留205亿；又如新东方账上有一笔绝对不能动的风险储备金，到2021年“双减”事件发生时已达200亿，正是这笔钱，才使得新东方在危机时刻能够支付员工工资、退还学员培训费而没有崩塌。 冬天：冬季是“终，万物收藏也”，是收敛、补充能量和养精蓄锐的季节。如冬至前后，兴修水利、大搞农田基本建设、加强土壤管理、增强蓄水保水能力等。 如遭遇经济环境变化、政策变化，业务下滑，诉争纷纭，企业需要减损，或者业务收缩，以保存实力；或者另辟蹊径，如新东方转型直播；或者关闭破产，待东山再起，为下一个春天的“推陈”作准备。 三年疫情可谓之“寒冬”，很多企业，尤其是中小企业十分艰难。进入2023年，需要根据前期储备的实际情况，做2023年的规划，循序渐进，不宜为了弥补过去的损失而操之过急、力度过猛，避免因基础不稳而陷入不利状况。 春夏秋冬四季虽各不相同，但却并不割裂，而是相互交织，连接相生。企业的每一步也需要相互关联、承前启后、循序渐进、厚积薄发、彼此成就，从而持续稳健、高质量发展。 04. 节气中的水与企业发展资金  谚语“春雨贵如油”老少皆知，但人们普遍对于“夏至雨点值千金”、“小暑雨如银，大暑雨如金”、“伏里多雨、屯里多米，伏天雨风、粮丰棉丰”、“处暑雨，粒粒皆是米”“白露日落雨，到一处坏一处[8]”了解甚少。  纵观整个二十四节气，雨水始终贯穿其中，其兼具两面性：旱时，滋润百草、灌溉农田；阴湿时，遭至病虫害；洪涝时，淹没农田房舍，这种两面性还体现在同一个节气但不同区域的不同，比如，清明，在江南地区是“清明时节雨纷纷”，而在黄淮平原以北的广大地区，降雨很少，农谚有“清明前后一场雨，胜过秀才中了举”；夏至，在长江中下游地区和黄淮地区是“夏至雨点值千金”，而在华南西部，却会出现洪涝。  如果把企业资金类比二十四节气中的“水”，则企业资金存在两面性：必不可少、或可成灾，后者主要表现在违反自然规律，拔苗助长，缺乏驾驭能力，风控意识及能力不足等，多多并不益善。企业在经营发展过程中，资金主要来自五个方面：股东投入的资本金、外部投资人的融资资金、银行及其他债权人的借贷资金、企业经营收入、通过众筹或合伙人制度等方式筹措的资金。 就投资人的融资资金、银行借贷资金这些外部输血而言，需要与内部造血机能及经营能力相匹配，如果企业有稳定的经营收入，且业绩足以符合对赌条件和覆盖资金成本，企业才可能风险可控。 但如果没有“吃透”这些资金的特点，如果企业自身造血机能和经营能力无法满足对赌要求，或者无法覆盖银行借贷成本，这些资金将成为嗜血猛兽，其后果往往是对赌失败，创始人出局，或者负债累累，资金链断裂。 印象最深的是“神奇百货”。2016年初，主打二次元标签、覆盖青少年吃穿住的神奇百货获得了由经纬中国、真格基金和创新谷投资的2000万人民币A轮融资。从投资追捧、媒体爆炒到神话坍塌，一切都发生在不到两年时间里[9]。 如果按照二十四节气文化精神解析，神奇百货及18岁的创始人王凯歆的基础是不足的，没有预备好接纳2000万投资的各项准备，包括心理准备，对突然增加数千万资金的驾驭能力的准备，对在资本驱动下的管理能力、风控能力的准备等等。而投资人的信任和媒体的爆炒是盲目的，没有遵循客观规律，投资人的巨额投资最终成为拔苗助长的案例。 不止是年轻的神奇百货，就连久经商战的企业家、大企业，败在“资金多”的，比比皆是。 就通过众筹或者合伙人制度方式筹措资金而言，通常会很快积聚大量资金，但边界模糊，需要遵守国家法律法规，避免因触碰非吸、传销等违法违规红线而致企业重大风险及损失。 综上，企业需要认识自己，摸清家底，给企业划个时间线和能量线，有预判，有准备，有方法，有驾驭能量地度过企业的“春夏秋冬”，谨慎抉择，修炼意志，在可控的范畴内，让资金发挥最大价值。 05. 忧患意识、风险预判及储备未来 风险预防贯穿二十四节气始终。“生年不满百，常怀千岁忧”。活在当下、复盘过去、展望未来，常存忧患意识，如履薄冰是智慧。  如春季的惊蛰节气，雨量增多，气温升高。“春雷惊百虫”，各种寄生虫滋生、繁殖，所以有谚语“惊蛰不杀虫，寒到五月穷”，《千金月令》曰：“惊蛰日，取石灰糁门限外，可绝虫蚁[10]”，既有风险预测，又有解决方案。 企业发展中的机遇与风险并存，因此，企业当时时警醒，识别风险，隔离风险，防范风险，让风险可控，并积极消除风险。 如夏季的小满节气，《月令七十二物集解》解释为“四月中，小满者，物至于此小得盈满”，《历书》解释为“麦至此方小满而未全熟，故名也”，小满是夏季大忙时节。  二十四节气里，唯有小满，没有相对应的大满。如果按时节，麦粒大满的时候，叫芒种，不叫大满。为什么没有“大满”？明代郎瑛《七修类稿》曰：“夫寒暑以时令言，雪水以天地言，此以‘芒种’易‘大满’者，因时物兼人事以立义也。盖有芒之种谷，至此已长，人当效勤矣；节物至此时，小得盈满意，故以芒种易大满耳”，即大小寒、大小暑、大小雪的取名是因为天气和气象的变化，但芒种不叫大满，是因为“芒种”除了时令物候之外，还有人事的意义。芒种时，有芒的谷物成熟大满，人在这时更需勤劳，抢收抢种，不然保不住丰收成果，不可懈怠[11]。 古语曰，“水满则溢，月盈则亏”，企业发展亦然，不可大满，不可懈怠，需不断创新，充满创造力、生机和活力。 如秋季的白露、寒露、霜降节气。从白露“阴气渐重，露凝而白[12]”，“气始寒也”的凉爽，到寒露的寒冷“将凝结也[13]”，再到霜降的天气逐渐变冷，开始霜降，节气以递进方式预示寒冷正一步步到来。 当企业出现风险预兆，及时防范、杜绝风险发生，或者出现争议时，及时解决问题是上策，视而不见、置之不理，放任企业走向冬天是下下策。 如冬季的大雪节气。“大者，盛也”。至此而雪盛矣，可谓“千山鸟飞绝，万径人踪灭”。农事方面，需要保苗抗寒、田间管理、防虫害，为来年春天做准备。 企业亦如是。冬季万物蛰藏，并不表示什么都不做，需要学习、补充能量，以备后续有能量推陈出新。 二十四节气中还有很多风险忧患、预测的内容，此不再赘述。 “后记品味二十四节气，仿佛让人穿越千年，回到那片广袤的土地。人们日出而作，日落而息，在靠天吃饭的经年累月中，研究天体，研究自然规律，研讨天、人、物及相互关系，并且因地制宜，并通过节气的表现，预判未来好的、或者糟糕的气候、物候现象，辛勤劳作，治理农田，有准备地迎接收获，以及迎战恶劣的气候现象。二十四节气，是一部与自然和谐共处和奋力抗争的历史镜像，是中华民族绵延千年，中华文化源远流长、生生不息、博大精深的时间管理制度，是企业创富智慧。 参考资料： [1] 参见《二十四节气》P1，中国农业博物馆组编，中国农业出版社，2019年第一版 [2] 参见《二十四节气.中国人诗意的时间哲学》，P2，董点观由著，厦门大学出版社，2022年5月第一版 [3]参见《上海证券交易所科创板企业发行上市申报及推荐暂行规定（2022年12月修订）》第四条 [4] 参见《深圳证券交易所创业板企业发行上市申报及推荐暂行规定（2022 年修订）》第五条、第六条 [5] 参见《深圳证券交易所创业板企业发行上市申报及推荐暂行规定（2022 年修订）》第五条 [6] 参见《北京证券交易所股票上市规则（试行）》第1.4条 [7] 参见《二十四节气.中国人诗意的时间哲学》，董点观由著，厦门大学出版社，2022年5月第一版 [8]参见 谚语摘自《中国人的二十四节气》，邱丙军主编，化学工业出版社出版。 [9]参见 《神奇百货关停！揭秘17岁CEO王凯歆的败亡之路》，腾讯财经，2016年10月20日 [10]参见《中国人的二十四节气》P048，邱丙军主编，化学工业出版社出版。 [11]摘自《二十四节气.中国人诗意的时间哲学》P141。 [12] 参见《月令七十二候集解》对“白露”节气的解释。 [13] 参见《月令七十二候集解》对“寒露”节气的解释。 [14]除另有标明的以外，本文其余图片均来自稻壳会员PPT模板。 - 作者简介 - 王皎-合伙人擅长领域： 公司商事，证券及资本市场，争议解决 荣誉与资质：(包括但不限于) 四川省律协金融证券专业委员会法律专业委员会委员 成都市律协民营经济法律专业委员会副主任 四川省公司法专业律师 天府股交中心发行审核委员会委员 四川天府新区成都片区十佳调解员 Mail： jiao.wang@sgla.com往期文章回顾：· 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全文8658字 | 推荐阅读时间12mins来源：中世百合智库 自1993年12月29日八届人大常委会审议通过《公司法》，历经一次修订和四次修正，在“第二章有限责任公司的设立和组织机构”均专门设有一节，针对国有独资公司做出特别规定。从这一节条款的不断修改，能够反映国有企业监管体制的演变，本次修订草案的两次审议稿亦是如此。 2021年12月25日，十三届全国人大常委会第三十二次会议审议《中华人民共和国公司法修订草案（第一次审议稿）》，其中对上述一节内容作出多处调整并独立为“第六章国家出资公司的特别规定”。 2022年12月27日，十三届全国人大常委会第三十八次会议审议《中华人民共和国公司法修订草案（第二次审议稿）》。《第二次审议稿》将《第一次审议稿》“第六章国家出资公司的特别规定”调整为第七章，并将章名改为“国家出资公司组织机构的特别规定”，由第一百六十八条～第一百七十六条组成，删除《第一次审议稿》中已由《企业资产法》明确规定的内容，并对相关条款内容调整。 以下通过比较《公司法（2018）》《第一次审议稿》《第二次审议稿》内容，讨论中国特色社会主义现代国有企业的监管机制。 一、适用范围以及国家出资公司定义《第二次审议稿》调整了适用范围。（一）《第二次审议稿》内容第一百六十八条国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。 本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。（二）修订比对 《公司法（2018）》 《第一次审议稿》 《第二次审议稿》 第六十四条 国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。 本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 第一百四十三条 国有独资家出资公司的设立和组织机构，适用本节章规定；本节章没有规定的，适用本法其他规定。 本法所称国有独资家出资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。 第一百六十八条 国家出资公司的设立和组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。 本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。 （三）问题讨论本章条款的适用范围分两个维度：⑴适用主体范围；⑵适用事项范围。 在适用主体范围方面，修订草案从《公司法（2018）》的“国有独资公司”扩展到“国家出资公司”（《第二次审议稿》第一百七十一条～第一百七十六条除外），组织形式从“有限责任公司”扩展到“有限责任公司和股份有限公司”。在适用事项范围方面，《第二次审议稿》将“设立和组织机构”缩减到“组织机构”。问题1：为什么将国有独资公司变为国家出资公司？修订草案中的国家出资公司系源于《企业国有资产法》第五条所规定“国家出资企业”这一概念，但排除了“国有独资企业”和“国有资本参股公司”。 企业国有资产法 全民所有制工业企业法 公司法（2018） 第二次审议稿 国家出资企业（国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司） 国有独资企业（全民所有制企业） 国有独资公司（有限责任公） 国家出资公司（国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司） 《公司法》和《企业国有资产法》归属不同法律门类。根据2023年1月6日全国人大公布的《现行有效法律目录》，《公司法》与《民法典》《全民所有制工业企业法》等法律归类于“民法商法”；《企业国有资产法》与《矿产资源法》《产品质量法》等法律归类于“经济法”。 “对国有企业的监管”和“对国有资产的监管”是国有监管体制的两个组成部分。《公司法》和《全民所有制工业企业法》侧重于对国有企业的监管，《企业国有资产法》则侧重于对国有资产的监管。“国有企业监管”与“国有资产监管”虽然互相联系、不可割裂，但自2015年逐步形成的监管体制对于两者的监管要求具有明显区别，特别是在“积极稳妥深化混合所有制改革”的今天。 国有企业监管，以“坚持两个一以贯之”“完善中国特色现代国有企业制度”“严格区分政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能”“分层、分类监管”为核心，以“把党的领导和完善公司治理统一起来，加快建立各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制。国有企业党委（党组）把方向、管大局、保落实，董事会定战略、作决策、防风险，经理层谋经营、抓落实、强管理，各治理主体不缺位、不越位，不相互替代、不各自为政”为目标。 国有资产监管，以“优化国有经济布局和产业结构”“国有资产保值增值”为核心，以“推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中”“提高国有经济的整体素质”“增强国有经济的控制力、影响力”为目标。 《企业国有资产法》首次以“国家出资企业”这一概念制定条款，着重规定“由国家直接出资企业”的行为规范。这不仅仅是称谓的改变，而是监管体制的改变，表征着“分层监管”体制的正式确立。 所谓“分层监管”，是指根据事项（行为）不同重要程度而由不同层级主体决策、监督并承担相应责任，并在此前提下充分授予国有企业经营自主权。即：⑴国有企业最为重大事项（行为）由“本级人民政府”决定；⑵次之的重大事项（行为）由“履行出资人职责的机构/出资人代表机构”决定；⑶其余事项以企业根据法人治理结构自主决定为原则，但二级以下企业的部分重大事项（行为）应报请“国家出资企业”决定。 2015年国有企业深化改革启动后，历经2017年以管资本为主推进职能转变、2018年两类公司试点、2019年国务院改革国有资本授权经营体制方案和国有金融资本出资人职责暂行规定以及国务院国资委授权放权清单等改革举措，分层监管体制的基本结构为： 《企业国有资产法》规定的“国家出资企业”，即上述第一层企业结构中的国有资本投资公司、国有资本运营公司和产业集团公司。 问题2：为什么将国有独资企业排除在国家出资公司之外？《企业国有资产法》“国家出资企业”中的国有独资企业，也即全民所有制企业，系依据《全民所有制工业企业法》设立，其组织机构和行为由《全民所有制工业企业法》规范。因此，《公司法》的国家出资公司当然不应包括国有独资企业。 问题3：为什么将国有资本参股公司排除在国家出资公司之外？《企业国有资产法》“国家出资企业”中的“国有资本参股公司”，也即“非国有控股的混合所有制公司”。其中的国有股东应依据国有企业发展混合所有制经济的相关政策和法律，在充分尊重法人治理原则下，行使股东权利，介入该等企业的经营管理。或者直白地讲：非国有控股的混合所有制公司不应视为“国有企业”范畴，不应机械照搬对国有企业的监管规定。 所以，修订草案本章不包括“国有资本参股公司”，“国有资本参股公司”的组织机构不适用本章规定，而应适用《公司法》其他章节的规定，与其他所有制的有限责任公司和股份有限公司无异。 By the way，关于“积极稳妥深化混合所有制改革”的现行政策为： 保持国有独资 国有资本投资公司 国有资本运营公司 保持国有独资、全资 具备条件的中央产业集团公司可股权多元化 重点推进 国有资本投资公司、国有资本运营公司的所出资企业 探索推进 地方产业集团公司可结合实际探索推进混合所有制改革 积极推进 商业一类子企业，宜改则改，可控股、可参股 稳妥推进 商业二类子企业，保持国有资本控股地位 规范并有序推进 具备条件的公益类企业投资主体多元化 问题4：《第二次审议稿》为什么删除国家出资公司的“设立”？在所有制方面，国家出资公司与其他公司不同；国家出资公司属于国有经济的一部分，即：全民所有；由所有制的不同，进而国家出资公司的组织机构会有特殊性。但是，除出资人有区别外，其设立与其他所有制的公司无异，特别是在“以国内大循环为主体，国内国际两个循环相互促进”的今天，国家出资公司的设立更不应与其他所有制公司存在特别之处。 因此，国家出资公司的组织机构需要单独作出“特别规定”，而其他事项均应适用统一的《公司法》规则。 问题5：修订草案的国有独资公司是否与《公司法（2018）》的国有独资公司相同？ 不相同。 《公司法（2018）》第六十四条第二款规定，国有独资公司是有限责任公司。 由于修订草案将《公司法（2018）》股份有限公司发起人调整为“一人以上二百人以下”， 那么修订草案中的国有独资公司的组织行为就不仅限于有限责任公司，还包括股份有限公司。 《公司法（2018）》 《第一次审议稿》 《第二次审议稿》 第七十八条 设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 第九十三条 设立股份有限公司，应当有二人一人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。 一个自然人或者一个法人以发起设立方式设立的股份有限公司为一人股份有限公司。 第九十二条 设立股份有限公司，应当有一人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所。 一个自然人或者一个法人以发起设立方式设立的股份有限公司为一人股份有限公司。 二、履行出资人职责的机构《第一次审议稿》和《第二次审议稿》均在本章第二条规定了“履行出资人职责的机构”定义，《第二次审议稿》将“代表本级人民政府依法履行出资人职责”修改为“代表国家依法履行出资人职责”，表述更为准确。（一）《第二次审议稿》内容第一百六十九条国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。 代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。（二）修订比对 《公司法（2018）》 《第一次审议稿》 《第二次审议稿》 —— —— 第一百四十四条 国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。 代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。 第一百六十九条 国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表本级人民政府国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。 代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。 （三）问题讨论修订草案中的“履行出资人职责的机构”系源于《企业国有资产法》第十一条。 问题6：修订草案中的“履行出资人职责的机构”与现行国资国企监管规定有无差别？有，而且，一言难尽。 1931年，中华苏维埃共和国成立，随后没收官僚资本创办“公有企业”。其后，在财政部下设“公有资产管理局”，统一管理“公有企业”。 新中国成立后，各级人民政府相继成立诸如机械工业部（局）、纺织工业部（局）等组成部门，直接对各行业的国有企业行使经营管理权，彼时的公有企业转变为国营企业。 1988年，在财政部恢复设立“国有资产管理局”管理国有资产。但，并未取消上述部（局）对国有企业的监管， 其后，经多年试点探索，至1999年9月22日党的十五届四中全会审议通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》开始，逐步将国有企业监管职能自上述部（局）剥离成立企业集团（政企分开），也就是国家出资企业的来源。但，财政、建设、交通等政府机构仍然按照行业分别对所属国有企业行使管理权，也就是所谓的“九龙治水”。 2003年，十届人大第一次会议审议通过《国务院机构改革方案》，将“国有资产管理局”自财政部剥离，设立国务院国有资产监督管理委员会（国务院直属特设机构）。 同年，《企业国有资产监督管理暂行条例》实施。国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立“直属特设机构”履行对国有企业的出资人职责，该机构为“国有资产监督管理机构”，即各级“国有资产监督管理委员会”。不设区的市、区、县人民政府，则在财政部门内设国有资产管理部门，即“国有资产管理局”“国有资产管理科”，甚至“国有资产管理股”。 2009年5月1日，第一部国有资产监管法律——《企业国有资产法》生效实施。其第十一条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，统称为“履行出资人职责的机构”。 按照2003年的顶层设计，解决“九龙治水”势在必行，所有的国有企业均应由“国有资产监督管理机构”，即“履行出资人职责的机构”，按照同一规则和尺度、统一监管。但，直至《企业国有资产法》实施十年后，这一目标也未能实现，仍然有大量的交通、建设、文化、金融、教育、卫生类国有企业未纳入。 2019年4月19日，国务院印发《改革国有资本授权经营体制方案》（国发〔2019〕9号），该方案在“履行出资人职责的机构”之外，增加“出资人代表机构”这一概念，“国务院授权国资委、财政部及其他部门、机构作为出资人代表机构，对国家出资企业履行出资人职责”。2019年11月7日，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定》，明确由各级财政部门统一履行国有金融资本出资人职责。………… 截至目前，财政、教育、卫生部门和国资委分别对不同行业的国有企业履行出资人职责，其他政府部门原则上不再对国有企业履行出资人职责： 综上，根据国务院《改革国有资本授权经营体制方案》，对国有企业履行出资人职责的机构被称为“出资人代表机构”，《企业国有资产法》所规定“履行出资人职责的机构”专指特设的“国有资产监督管理机构”（即国资委）。修订草案中的“履行出资人职责的机构”实际上指的是“出资人代表机构”。 三、国家出资公司的党组织修订草案在《公司法（2018）》第十九条基础上，增加一条对国家出资公司中党组织的规定。 （一）《第二次审议稿》内容第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。（二）修订比对 《公司法（2018）》 《第一次审议稿》 《第二次审议稿》 第十九条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。 第十八条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。 第十八条 在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。 —— —— 第一百四十五条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权。 第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员公司的组织机构依法行使职权。 （三）问题讨论 问题7：党组织在国有企业中的法定治理地位中国特色社会主义现代国有企业，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，因此必须明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位。 问题8：党组织支持谁行使职权？《第二次审议稿》将《第一次审议稿》中“研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权”，修改为“研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权”。 根据现行《党章》和党内法规，党委（党组）与党支部（党总支）在国有企业中的治理地位和决策角色不相同，所支持的治理主体也不同：党委（党组）把方向、管大局、促落实，依照规定研究讨论企业重大经营管理事项，支持股东（大）会、董事会、监事会和经理层依法行使职权；党支部（党总支）以及国有企业内设机构中设立的党委围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用，按照规定参与本单位重大问题的决策，支持本单位负责人开展工作。 《第二次审议稿》本条“支持公司的组织机构依法行使职权”的表述，比《第一次审议稿》行文简洁，但实践中还应遵守中国共产党章程及党内法规的具体规定。 问题9：怎么理解党组织“研究讨论公司重大经营管理事项”？国有企业重大经营管理决策的“党组织前置研究讨论”并非新生事物。 1934年3月31日，刘少奇主席在充分调研中央苏区公有企业现状后，发表了《论国家工厂的管理》，《论国家工厂的管理》成为国资国企监管的重要理论基础，“三人团”成为最早的国有企业法人治理机制，也是今天国有企业法人治理的雏形。 “厂长对于全厂的生产与行政，负有绝对的责任，因此他有权力来决定和支配全厂的一切问题。在不违犯劳动法的范围内，关于工资、工作时间、生产数量以及调动、处分和开除工人职员等，厂长是有完全的权力决定与执行的。但厂长在决定各种问题时，必须事先与党的支部书记和工会的主任商量，尽可能取得他们的同意，配合党与工会的系统来一致执行。但党的支书与工会主任不同意时，厂长有最后决定执行的权力（有政委时一定要得到政委同意），并同时提到上级机关来讨论。我们现在要用这种“三人团”的方式来管理我们的工厂。工厂的管理委员会应该是厂长之下的讨论与建议的机关。” 由厂长、党支部书记和工会主任组成的管理委员会（“三人团”）是国家工厂的决策议事机构。如果按照今天的监管语言翻译：1．厂长，相当于今天的董事、经理，代表决策的科学性。 2．支部书记，相当于今天的国有企业党组织，事前参与国有企业重大决策，保障决策的方向和大局正确以及决策的合规性。 3．工会主任，相当于今天的职工董事，代表职工民主监督。 4．“厂长在决定各种问题时，必须事先与党的支部书记和工会的主任商量，尽可能取得他们的同意，配合党与工会的系统来一致执行”，即“党组织前置研究讨论”。今天，国有企业的法人治理主体虽多达十几种，但究其根本，仍然是由党组织、经理层和职工这“三人团”构成，只不过分工更为细化，监督主体更为多样且相互制衡，鹅已。自1930年代与今天的高度相似并非偶然，这是由国有企业所有制属性决定的必然一致。 一脉相承，别无二致。 问题10：怎样“前置研究讨论”？ 1．并非所有经营管理事项均必须“前置研究讨论”。只有“重大经营管理事项”才启动“前置研究讨论”程序，那么，由于功能定位、行业和层级的不同，不同国有企业的“重大经营管理事项”也不相同。因此，厘清本企业哪些经营管理事项属于“重大”就非常关键。 2．并非所有国有企业党组织都必须启动“前置研究讨论”程序。如前所述，党委（党组）与党支部（党总是）在国有企业中的治理地位和决策角色不相同。同时，党委（党组）与党支部（党总是）的行权方式也不同。国有企业重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。国有企业的党委（党组）应当制定事前研究讨论的事项清单，厘清党委（党组）和董事会、监事会、经理层等其他治理主体的权责边界，建立前置研究讨论机制，但国有企业内设机构中设立的党委除外。 具有人财物重大事项决策权且不设党委的独立法人企业的党支部（党总支），一般由党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。但党支部（党总支）不具备“把方向、管大局、促落实”职权，也不强制要求必须以“前置研究讨论”的方式参与。3．“前置研究讨论”的具体方法。关于“前置研究讨论”的工作方式和工作要点，早在新中国成立之前，毛泽东主席就已论述。1949年3月13日，毛泽东主席在七届第二中全会上的讲话中，使用通俗易懂的语言阐述了党委应当如何开展工作，后整理为《党委会的工作方法》编入《毛泽东选集》第四卷。“党委书记要善于当‘班长’”“要把问题摆到桌面上来”“互通情报，就是说，党委各委员之间要把彼此知道的情况互相通知、互相交流”“不懂得和不了解的东西要问下级，不要轻易表示赞成或反对”“学会‘弹钢琴’”“要‘抓紧’，就是说党委对主要工作不但一定要‘抓’，而且一定要‘抓紧’”“胸中有‘数’”“开会要事先通知，像出安民告示一样，让大家知道要讨论什么问题，解决什么问题，并且早作准备”“‘精兵简政’。讲话、演说、写文章和写决议案，都应当简明扼要。会议也不要开得太长”“注意团结那些和自己意见不同的同志一道工作”“力戒骄傲”………… 毛泽东主席上述论述的核心，是如何发挥“民主集中制”这一我党最大的制度优势。 2016年2月，中组部印发《关于学习贯彻习近平总书记重要批示精神加强党委（党组）领导班子建设的通知》。《通知》强调，习近平总书记最近就学习毛泽东同志《党委会的工作方法》作出重要批示，对各级党委（党组）领导班子成员特别是主要负责同志重温这篇著作提出明确要求。习近平总书记这样说： “民主集中制是我们党的根本组织原则和领导制度，是马克思主义政党区别于其他政党的重要标志。这项制度把充分发扬党内民主和正确实行集中有机结合起来，既可以最大限度激发全党创造活力，又可以统一全党思想和行动，有效防止和克服议而不决、决而不行的分散主义，是科学合理而又有效率的制度。”“要坚持贯彻民主集中制，用好批评和自我批评这个有力武器，严格落实党内生活制度，着力巩固和加强党的团结。坚持民主集中制是强化党内监督的核心。不把‘班长’当成‘家长’。要按照程序决策，特别是涉及资金、项目、用人等重大问题，要经过集体研究，不搞个人专权。”中国特色社会主义现代国有企业法人治理原则：坚持和加强党对国有企业的全面领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。把党的领导和完善公司治理统一起来，把党的领导融入公司治理各环节制度化、规范化、程序化，推进党建工作与生产经营深度融合，加快建立各司其职、各负其责、协调运转、有效制衡的公司治理机制。国有企业党委（党组）把方向、管大局、促落实，董事会定战略、作决策、防风险，经理层谋经营、抓落实、强管理，各治理主体不缺位、不越位，不相互替代、不各自为政。百年传承，一以贯之。注释： i《中华人民共和国企业国有资产法》第五条本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。ii坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。——2016年10月10日习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议的讲话iii《国企改革三年行动方案（2020～2022）》 iv《中华人民共和国宪法（2018）》 第七条国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。 《中华人民共和国企业国有资产法》 第三条国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。 v《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。 国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。 代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。 vi《企业国有资产监督管理暂行条例（2003）》（国务院令第378号） 第十二条国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。 省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。 上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。vii中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格。——2016年10月10日习近平总书记在全国国有企业党的建设工作会议上的讲话viii《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十一条和第十二条ix《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》第十五条 来源：中世百合智库  作者：中联律师事务所  边峥 天津四方君汇律师事务所  李嵘- END -

全文1381字 | 推荐阅读时间3mins文 | 魏玥 上篇回顾： 视角丨新就业形态劳动纠纷实务问题探析（一） 网络主播作为新就业形态的的岗位之一，其与平台或经济公司发生的纠纷屡见不鲜。网络主播是指在互联网节目或活动中，负责参与一系列策划、编辑、录制、制作、观众互动等工作，并由本人担当主持工作的人或职业。网络主播根据签约模式大致可分为三种：一是个人主播直接与平台进行签约；二是个人主播通过加入工会，再与平台进行签约；三是个人主播签约经纪公司，再由经济公司安排主播的直播平台。第一种与第二种模式较为类似，均为主播个人直接或间接地与平台之间建立法律关系，而第三种签约模式与传统的艺人和经纪公司的关系很类似，艺人（主播）和直播平台之间往往不构成劳动关系。在前两种签约模式下，主播与平台之间建立的法律关系的类型则有赖于与平台之间签订的协议内容、平台的管理模式的区别而有所不同。  目前，在自然人与用人单位之间没有明确表示建立劳动关系的合意，用人单位也未与自然人签订《劳动合同》的情形下，确认自然人与用人单位是否构成事实劳动关系的主要依据，仍是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）。根据该规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 劳动仲裁机构或人民法院在审理上述新就业形态劳动者纠纷时，重点关注网络主播与公司与用人单位是否构成事实劳动关系。裁判要点也集中在劳动者对用人单位是否具有从属性，特别是人身从属性和经济从属性的审查。在此项下存在两种情形： 一是不构成事实劳动关系。主要体现在，平台对于网络主播的日常管理比较随意，对工作内容和工作时间给予了主播较大的自主选择权，没有制定传统用人单位的严密的规章制度，例如上下班的打卡考勤、绩效考核等；并且网络主播的薪酬模式使得其在经济上的从属性更加弱化，不论是有无底薪的签约模式，大多数主播的收入报酬的主要来源都是来自于粉丝的礼物打赏，而并不是底薪，底薪往往只占很小一部分（顶流主播除外），并且公司支付报酬时会特别备注为分红，以此进一步规避可能被确认为劳动关系的风险。此外，在网络主播与平台在签订的具体的合作协议的性质认定上，同时包含类似了劳务合同、劳动合同、商事合同等特征的相关条款，无法直接认定双方签订的为具有劳动合同性质的书面协议，并据此认定双方具有劳动关系。并且，该类纠纷所涉主体之间还有很大一部分是未签订任何协议，以现金方式发放工资。基于上述几点，因为二者管理上的相对独立性以及收入上的相对独立性，与传统行业中的人身和经济依附关系存在较大差别，因此仲裁员无法认定双方构成事实劳动关系。 二是构成事实劳动关系。裁判机构会重点审查这类案件中平台的管理是否存在一些与普通劳动关系的外在表现的相同之处，例如，签订的合同是否具备劳动合同的主要构件，平台有规范的上班考勤制度，对上下班时间有着比较清晰的规定和记录，或者是有相关的内部管理条例、守则。此外，平台可能还曾为劳动者出具过在职证明等证明材料。但这种情形极少。 从上述裁判思路可见看出，裁判机构在判断平台与主播之间是否构成劳动关系事项下关注的重点仍是在于双方是存在传统的劳动关系认定的相关标志，是否形成了事实劳动关系。 - 作者简介 -魏玥-合伙人擅长领域： 劳动法，政府国资监管与合规，争议解决，公司商事 Mail： yue.wei@sgla.com往期文章回顾：· 矩衡视角 | 有限责任公司股权变动模式探究 · 矩衡视角 | 以案说法之违反招投标法律规定的合同效力（一）——基于《招标投标法》第四十六条 · 矩衡解读 | 关于《保障中小企业款项支付条例》解读 · 矩衡视角 | 疫情影响下“稳岗补贴”之法律问题解析 · 矩衡视角 | 我国诉讼保全错误的认定· 矩衡视角 | 浅析财产保全错误责任的构成要件 · 矩衡视角 | 浅析我国财产保全错误所涉侵权责任的承担与追偿 · 视角丨浅谈财产保全错误法律问题完善建议 · 赓续矩衡初心·共擘中联未来丨矩衡，不说再见 · 视角 | 浅析商业承兑汇票之“民间贴现”纠纷 · 视角丨离婚协议中约定房屋产权归属能否排除法院强制执行 · 视角丨新就业形态劳动纠纷实务问题探析（一）特别声明“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

乔迁之禧新起点 • 新征程 • 新跨越开门红宗旨：为更多人创造美好生活 使命：创造价值、成就梦想 价值观：激情 诚信 责任 愿景：最受尊重的金融服务平台乔迁大吉，钱兔似锦鞭炮响，锣鼓闹！2023年2月5日，在这个欢聚一堂的元宵佳节之际，金橙资本迎来发展历程中的又一重要里程碑——成都办公室搬迁至成都市高新区天府大道北段869号数字经济大厦1栋10楼1001号，以崭新的姿态和更高的要求迈向新的台阶，迎接美好未来。乔迁庆典上，董事长郑贤方先生致乔迁贺词，极大地鼓舞了全体员工的士气，大家信心百倍，纷纷表示在未来的工作中会更加积极努力的向前拼搏。此次搬迁不仅给员工创造了良好的办公环境，也是公司多年稳健发展的见证。看今朝，我们踌躇满志；愿未来，我们豪情满怀。在公司乔迁之际，衷心感谢新老客户长期以来给予公司的大力支持和鼎力帮助，金橙资本的每一位员工将不忘初心，用心服务好每一位客户。金橙资本站在新的起航线上，全体工作人员整装待发，再次扬帆起航，在新的启航点翻开崭新的一页，再次续写辉煌。END乔迁大吉福临宅地积玉堆金深圳金橙资本管理有限公司于2015年成立，分别在深圳和成都设立双总部。公司主要从事股权投资、私募基金管理、资产委托投资管理等业务，专注于大消费、建筑新材料、智能科技等产业领域投资。目前核心团队拥有十年以上投资及金融从业经验，基金在管规模超过21亿元人民币，累计投资规模超过25亿元人民币。 公司秉承为更多人创造美好生活为宗旨，以创造价值、成就梦想为使命，以激情、诚信、责任为企业价值观，立志成为最受尊重的金融服务平台。

全文4502字 | 推荐阅读时间6mins文 | 韩思放 01新型投建模式的现实选择近年来传统的施工总承包工程逐步减少，越来越多的EPC、PPP、BOT等新型投建模式逐步占据工程主流。究其原因，笔者认为是多方面的。一是施工总承包模式不论从技术角度，还是统筹协调能力方面，难度相对较低，已属于非常成熟的开发建设模式。因此越来越多的省市级建工企业、民营企业涌入市场，抢夺原属于央国企的市场份额。 二是新型投建模式本身的特点和优势。新型投建模式下，将原来的单一勘查、设计、施工、监理等分别发包，业主分别对接，改变为一次性统筹解决。不仅使成本更优、整体造价降低，更能强化管理、便利统筹，减轻业主的管理负担。 三是地方政府债务压力巨大。原先的施工总承包工程往往依靠财政自筹资金，动辄几个亿、几十个亿的工程项目，难以在现有财政承受范围内单独依靠国资完成，因此不论从政策上、还是市场上，都给予其他具备资金筹措能力的央国企和民营企业等社会资本，通过PPP、BOT等新型投建模式“带资入场”的机会。 最后是建设模式的转变。近年来政府在建设项目选择合作方时，更为迫切的需求是合作方能够带来产业，提供税收，解决就业，将市场和产业带动、盘活，而非仅仅用钢筋水泥搭建出高楼、“鬼城”。因此越来越多的产业功能区、综合片区开发等被提上议程，成为当前工程建设的主要方向。 02新型投建模式的准入门槛面对3-5年的建设期、10年以上运营期的大型投建项目，作为招标人的地方国资公司（实践中多数情况下由地方国资平台公司作为招标人并成为项目公司股东）如何与中标人稳定的走完这十余年的合作之路，在选择合作伙伴时，是极为重要的环节。相对于传统施工总承包工程，新型投建项目对投标人的要求显然更高。 1、投标人组合的差异化与多元化。与施工总承包仅需要施工资质企业不同，新型投建模式下，投标人往往通过组成联合体模式完成。设计单位、勘察单位、施工单位，甚至特定的解决融资需求的资金单位，都有可能成为联合体的成员。因此不论联合体中哪一方作为牵头方，都需要具备强有力的统筹和协调能力。而实践中，往往会形成以下联合体组成模式： 第一种，各市场主体按专业方向自由组合，例如由相互独立的设计单位、勘察单位、施工单位组成联合体，如果设计或施工单位本身具备较强资金实力的，则无需专业资金方加入，否则具备投融资实力的资金方亦有可能成为联合体成员。 第二种，央国企体系内组合。因为本身具备较强实力的央国企，在同一股权控制关系下即有可能存在施工、设计、勘探等同一行业中不同职能和分工的市场主体，例如以“中”字头为代表的企业。此类企业组成联合体时，依靠体系内公司良好的协调能力，以及母公司的社会信誉背书，也为招标人所青睐，市场竞争力较强。 第三种，央国企与地方国企、民营企业合作组合。即一方面依靠央国企的品牌、平台及融资能力，另一方面依靠地方国企、地方民营企业熟悉的当地政商关系和资源，双方发挥各自所长，通力协作，组成联合体竞标。 2、投标人自身的稳定性和长期经营能力。在新型投建模式下，投标人往往会成为项目公司的大股东，而项目公司则属于建设、运营项目的实际法人主体和责任单位。因此，只有稳定、有实力的中标人，才能将十余年的建设运营周期完整度过。显然国有企业在这一方面的实力远超民营企业。 3、具备资金筹措能力是关键。新型投建模式项目下，最为核心的并非建设与施工能力，而是投融资能力。需要社会资本依靠市场化、法治化手段，解决目前政府投资无法完成的大规模资金获取难点。以目前市场中常见的综合片区开发为例，动辄数十亿元的投资额，即便除去其中10%作为资本金注入以外，其余90%投资资金大量需要投标人通过多元化市场手段筹措，即包括了银行贷款、基金、债券、资产证券化及基础设施reits等。因此能否确保取得银行授信贷款，以及后期利用市场化手段取得充足的资金，是投标人中标项目的关键。 03中标联合体成员退出的现实情况和需求如前所述，既然新型投建项目往往需要多方主体通力合作组成联合体，那么分分合合在所难免，总会有成员不满意现状，谋求退出。包括在签订合作协议前，也包括建设、运营期过程中。按照笔者的过往经验，成员谋求退出联合体的原因，无外乎预测利润不足或分配不均，亦或出现无法实现股东权利，被架空等等。而联合体成员的退出，又常常出现在以下几个阶段。 1、签订合作协议前。在招投标程序完成（如果在投标阶段联合体成员即退出，显然无法成为合格的中标人，此类情况暂且不论），中标人取得中标通知书后，则需要根据招标文件、投标文件及中标通知书要求，由招标人与全体中标人（联合体成员）签署正式的书面合作协议。继而签署股东协议，组建项目公司，然后才能实质性开展建设、运营工作。因此签署书面合作协议前的空档期，即存在联合体成员退出的可能。 笔者也曾经难以理解，既然已经中标，为何会选择退出，如果选择退出，当初又为何选择投标？但现实情况往往是复杂多变的。有的是各联合体成员间本身在投标阶段，即先前约定的利润分配方式未经充分沟通和讨论（常见的是投标部门的谈判意见及协议，未经决策层领导最终批准或未引起决策层重视），或者投标前协议约定不明，抱着试一试的心态参与投标，但当真正中标后，在核心商业利益面前即出现重大分歧和博弈； 也有的是中标后，部分联合体成员知道如果自身不配合合作协议的签订及履行，将对牵头方产生重大损失和影响（例如投标保证金被没收、被列入负面名单等），因此通过将签署合作协议以及要求退出联合体组织，作为部分成员与牵头方之间博弈的筹码；还有的是在中标以后，发现有更好的联合体组成成员之选择，不论是资金能力还是其他资源关系等，可以给其他联合体成员更大的助力甚至利益回报，此时牵头方或其他联合体成员想将已经成为联合体成员但“贡献”较低的一方踢出联合体序列。 2、签订合作协议后，建设、运营过程中。在建设和运营阶段，项目公司已经组建，各个联合体成员联同招标人已经成为项目公司股东。此时仍有存在部分联合体成员退出的可能。 例如联合体成员之一的施工单位经过建设期，已经收回了施工利润（事实上，施工单位参与新型投建项目的核心驱动也是为了中标后获取施工利润），而后期运营过程的经营性利润无法满足施工单位的商业需求；又如招标人作为地方政府代表，过度干预项目公司运营，无视公司法人独立性，造成其他股东权利被干预；再如前期的合作协议、股东协议等，对于社会资本方约定了明显不合理、不对等的责任，让联合体成员在履行协议过程中，感觉只有义务没有权利，甚至感觉被欺骗、被绑架到项目中。此时的联合体成员退出，更有“破釜沉舟”之意味。 但不论何种情形造成联合体成员的退出，都势必会对整个投建项目带来较大的影响，稍有不剩，更会造成项目停摆，对各方均产生较大的经济损失，甚至行政责任。 04合法退出的可能性分析在成员选择退出联合体以前，能否合法退出，以及以何种方式退出，显然是论证的前提。在笔者看来，退出应当坚持的两个基本原则，即必须符合招投标法律体系的强制性规定，以及符合各方签署的系列协议约定。 （一）符合招投标法律体系的强制性规定 采取招投标方式订立合同的项目，必须遵循《招标投标法》《招标投标法实施条例》等招投标法体系的规定。根据《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 在招标投标法体系下，招标文件作为要约邀请、投标文件作为邀约，中标通 知书作为承诺，即从法律效果上，中标人取得中标通知书后，各方即已经形成了 合同关系。因此，在联合体成员作为投标人参与投标，并取得中标通知书后，联合体成员的每一位，均应被视为中标人。在签署合作协议、股东协议等文件时，应当由招标人与每一位联合体成员（中标人）签署协议。同时上述规定，在招标文件中往往也会详细体现，要求投标人进行响应。 因此如果联合体成员在签署合作协议、股东协议以前，即谋求退出，不再签署上述协议，此时将直接与《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定相违背，可能直接导致整个项目被废标，或者即便招标人同意签署协议并组建项目公司，在后期的政府审计、检查中还会因此问题成为招投标程序的重大法律障碍或瑕疵。 （二）符合各方签署的系列协议约定 在多数新型投建项目的招标文件，以及合作协议、股东协议中，往往会对招标人以及联合体成员即项目公司股东的变更、退出事宜作出明确约定。常见类型包括： 1、约定所有项目公司股东在建设期、运营期内均不得发生变更。此时不论是招标人、还是联合体成员的中标人，在整个项目结束前，按照协议约定均不得退出，这也是项目最为稳固的合作模式。 2、约定联合体成员即社会资本方不得变更，但招标人可以经地方政府批准后进行变更。此种类型也较为多见，因为招标人作为地方政府平台公司，可能受行政因素影响发生职能的调整，此时根据协议约定的政府审批程序履行完毕后可能发生招标人即政府方股东变更的情形。 但上述1、2种情形，作为联合体成员的社会资本方，均没有变更或退出项目公司的权利，如果强行退出或拒绝履约，将需直接承担违约责任。 3、约定联合体成员即社会资本方在建设期内不得发生变更，在运营期内可以有条件的变更。此种情形在实践中也较为多见。新型投建项目，主要投资的高峰期在建设阶段，而运营期除必要的成本以外，更多的是由项目公司取得投资回报和经营性利润。因此协议约定建设期的股东不得变更，目的仍是为了让所有中标人能够全心全意的完成投标承诺，推动项目稳定落地。至于运营期的变更和退出，则对已经成熟的项目而言影响较低。同时在相对完善的协议中，往往会约定运营期退出时的股权转让方式、定价规则、审批程序等。 4、约定联合体成员即社会资本方在满足一定条件下，可以退出项目公司，此时不再区分建设期和运营期。例如在招标文件和合作协议中约定，为了项目融资需要，经过招标人书面同意后，可以在项目公司筹建过程中或项目公司成立后，引入具有相应资金实力的财务投资人或由原有股东进行退出或变更。此时基于整体项目的融资考虑，新引进或替换掉原有的资金方，则属于提供给联合体成员变更或退出的条件和机会。当达到以上条件后，即存在退出或变更的可能。而这种约定，好处在于更加灵活，免于因原先约定的过于僵化反而导致项目推进不下去的情形发生，但不利在于可能会影响项目的稳定性，因新旧股东的变更可能造成管理成本的增加。 上述第3、4种情形虽然约定了联合体成员在一定条件下的退出机制，但作为联合体成员一方，还应关注前期已经提交的投标文件、实施方案等可能成为合同组成部分的文件中，是否作出过任何条件下不得进行变更或退出的承诺。否则当相反约定出现时，仍会成为退出的实质性障碍。 05结语因此，联合体成员能否变更或退出，并非一个简单问题。需要结合项目的不同阶段，相关招标文件、投标文件、系列协议的约定综合判断。同时在变更或退出时，还要考虑是否有新的成员（股东）进入，是否能够取得招标人、政府方的审批和同意，相关手续如何做到完整等。在合法合规的前提下，兼顾投建项目的稳定性和各个联合体成员的合理需求。 - 作者简介 -韩思放-律师擅长领域： 基础设施建设与建设工程，证券与资本市场，争议解决 Mail： sifang.han@sgla.com Wechat：hansifang往期文章回顾： · 视角丨浅谈医疗广告合规之司法、行政执法尺度与边界问题· 人在律途 | 上升之路特别声明“中联成都”所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为上海中联（成都）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用文章的任何内容，请联系公众号沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“中联成都”及作者姓名。未经本所书面同意，也不得转载或使用文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关主题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

“志合越山海，力行共潮生”。2月4日下午2时，由中联重庆办公室主办，昆明、贵阳和成都三地办公室协办的2023中联西南四地年会，在重庆来福士洲际酒店拉开帷幕，来自四地办公室近四百名律师欢聚一堂，回望过去，促膝交流，展望未来，同庆元宵佳节。 主题交流 共谋未来 重庆办公室执行主任武小刚主持年会下午的主题交流部分。 中联全国监事会主席杨家君作开场致辞。他代表中联全国管理总部对西南四地年会的举办表示热烈祝贺，对中联实现阶段性目标过程中，四地办公室做出的卓越贡献致以敬意，并衷心希望中联西南四地发挥区域联动优势，继续取得优异成绩。 年会主题发言人重庆办公室高级合伙人罗巍、陈惠香，昆明办公室管理合伙人徐梅，贵阳办公室高级合伙人仲涛和成都办公室管理合伙人温玉婷，依次就如何拓展金融类业务、金融小额诉讼案件（批量业务）、合规法律服务、贵阳办公室规模化发展和中联西南四地律师专业提升合作等五个话题分享了他们的宝贵经验与思考建议。      重庆办公室高级合伙人袁飞主持了交流沙龙环节。重庆办公室高级合伙人余敏，成都办公室管理合伙人王锦锦、杨桥，贵阳办公室合伙人田宪鹏、律师韦笑威，昆明办公室高级合伙人李乾、董诗桃，围绕西南四地人才培养机制、如何提供青年律师成长环境等话题进行了交流分享。年会还举行了“中联西南四地青年律师成长营”授旗及培训项目启动仪式。重庆办公室高级合伙人吴天福作为承办方代表，介绍了项目情况，并向每一位青年律师发出热情邀请。导师代表成都办公室管理合伙人姚志刚以热情洋溢的发言，表达了中联律所对培养青年律师不计成本、不留私心、不藏私货的决心，将真正把青年律师视为事业合伙人。贵阳办公室律师蒋易宏、昆明办公室律师杜景茗作为青年律师代表发言，简短分享了自己在中联工作的所感所悟，表达了对即将到来的中联西南四地青年律师培训项目的期待。最后，重庆办公室执行合伙人韩德云作交流阶段小结。他对各位嘉宾的精彩发言表示感谢，并就当前中联西南四地的跨区域发展前景进行了展望。韩德云动情分享到，龟兔赛跑的故事伴随着每个人的童年，在骄傲的小兔子和貌不惊人的小乌龟之间，小孩儿总被大人们教导应该学习那只小乌龟。回想小时候的我们，每个人的内心其实还是在想，要当那只跳跳蹦蹦的可爱小兔子，从而常常因傲骄而失去谦卑，因幻想而放弃勤奋，最终收获平庸的成长和落后的现实。经历2022年迎来2023年，我们仿佛才发现，这则童话的寓意是多么深刻且真实。韩德云寄语中联西南四地办公室全体同仁，兔年展鸿图，学当小乌龟。面对市场剧烈变化，保持清醒头脑，坚持不懈努力，让我们童年的梦，能在今年成为现实。 四地大联欢 欢喜闹元宵“志合越山海，力行共潮生”。暮色四合，华灯初上，2023 年中联西南四地年会开启四地大联欢篇章。 本次年会时间选定在元宵前夕，组委会特别设置了游园会环节，吃元宵、穿汉服、猜字谜、做灯笼、投壶之外，还有糖画师傅为大家现场制作糖画分享甜蜜。重庆办公室青年律师现场为大家剪窗花、手书书签、画扇面，新颖又有趣，为游园会增添了特别的风味。一系列精彩有趣的传统节庆活动，让大家团团圆圆庆佳节，欢欢喜喜闹元宵。锣鼓声起，醒狮换形，伴随喜庆吉祥的舞狮表演，盛大喜庆的联欢晚宴开始。 举杯欢庆，觥筹交错，四地办公室员工自导自演的精彩节目一个接着一个上演，会场充满了热情洋溢的青春气息和欢乐祥和的节日氛围。间或进行的抽奖活动，更让整个晚会高潮迭起，欢声笑语盈满整个会场，为大家留下共同的美好回忆。2023 年中联西南四地年会“志合越山海，力行共潮生”也在晚宴最后的大合唱中，画下了圆满句号。 2023 年会当日是癸卯兔年的立春。立，是“开始”之意；春，代表着温暖、生长。 回望两年前的2021年初，中联西南四地率先开始开创性地完成律所整体吸收合并的典范，承前启后，延续曾经的联盟情谊，为新生的中联品牌打下厚实的人文根基。包容、进取、合作、开放，正是这样的中联价值观指引下，西南四地办公室与全国各地小伙伴们同创下过去艰难一年中的辉煌。 再看今朝，西南四地办公室也必将在温暖的中联大家庭持续生长，因为我们相信，志合越山海，力行共潮生！来源：中联重庆 - END -

元宵快乐END 深圳金橙资本管理有限公司于2015年成立，分别在深圳和成都设立双总部。公司主要从事股权投资、私募基金管理、资产委托投资管理等业务，专注于大消费、建筑新材料、智能科技等产业领域投资。目前核心团队拥有十年以上投资及金融从业经验，基金在管规模超过21亿元人民币，累计投资规模超过25亿元人民币。 公司秉承为更多人创造美好生活为宗旨，以创造价值、成就梦想为使命，以激情、诚信、责任为企业价值观，立志成为最受尊重的金融服务平台。